Юриспруденция

User Rating: 5 / 5

Star ActiveStar ActiveStar ActiveStar ActiveStar Active

Юридический факультет

 

Кафедра гражданско-правовых дисциплин

 

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

 

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ МЕДИАЦИИ В РОССИИ

 

Выполнил:
студент 5 курса, группы Ю-53
Хидиятуллина
Виктория Рефатовна

Содержание

 

Введение
Глава 1. Общая характеристика медиации в российском законодательстве:
1. История становления и развития медиации в России
2. Понятие медиации в российском праве
3. Медиация в зарубежном законодательстве
Глава 2. Проблемы в применении медиации и пути решения:
1. Медиация и саморегулируемая организация медиаторов
2. Статус медиатора
3. Соотношение понятий «мировое соглашение» и «примирительные процедуры» в российском праве
Заключение
Список используемой литературы и источников

Источники (сноски в тексте)

 

Введение

Защита прав и законных интересов субъектов спорных правоотношений может осуществляться различными способами: спор может быть разрешен судом или производство по делу окончено в связи с примирением сторон. И в первом, и во втором случае достигается цель правосудия – защита нарушенных прав. Одним из способов разрешения правового конфликта является примирение сторон.
В последние годы значительно усилился интерес к альтернативным формам разрешения гражданских споров, в том числе к процедуре медиации. Не секрет, что активное их использование в правоприменительной практике некоторых зарубежных стран позволяет существенно снизить нагрузку, как на всю судебную систему, так и на каждого судью в отдельности.
Развитие примирительных процедур, создание стимулирующих механизмов, подталкивающих стороны к заключению мирового соглашения, направлены на то, чтобы оптимизировать гражданское судопроизводство, повысить его эффективность.
Большим интересом в данный момент пользуется процедура медиации как способ урегулирования и разрешения спора.
К качествам, характеризующим медиацию, относятся: экономичность процедуры; участие третьего незаинтересованного лица; активная роль сторон в урегулировании спора; конфиденциальность; контроль сторон за ходом процедуры; определение позиций сторон и правил доказывания; материальный результат процедуры; ориентация разбирательства на прошлое или будущее; эмоциональный результат.
Принципиальными отличиями медиации от иных способов альтернативного разрешения споров являются следующие:
• самая высокая оперативность при разрешении коммерческого спора даже по сравнению с мини-судами, а тем более третейским разбирательством. Она достигается через реализацию принципа мобильности в деятельности медиатора;
• максимально упрощенная процедура разбирательства, правила которой определяют сами стороны;
• возможность сторон в любой момент прекратить процедуру;
• строжайшая конфиденциальность деятельности медиатора;
• сравнительно низкий уровень расходов на медиацию;
• невысокий процент невыполнения условий достигнутого сторонами соглашения;
• высокая вероятность сохранения деловых отношений после завершения процедуры медиации;
• руководители конфликтующих сторон имеют возможность самого активного участия в разрешении конфликта;
• исключение самой возможности вынесения неожиданного и неблагоприятного для стороны решения по спору.
Цель настоящей выпускной квалификационной работы – комплексное исследование природы и назначения медиации в современной России.
Соответственно, к задачам данного исследования можно отнести:
1) анализ процесса становления примирительных процедур в России;
2) исследование процедуры медиации на современном этапе развития;
3) анализ истории развития медиации в зарубежных странах;
4) анализ правового статуса медиатора;
5) изучение вопроса необходимости создания саморегулируемой организации медиаторов;
6) соотношение понятий «примирительные процедуры» и «мировое соглашение» в российском законодательстве.
Таким образом, настоящая работа состоит из двух глав. В первой главе рассматриваются понятие и сущность процедуры медиации, история ее развития и становления в России и за рубежом. Во второй главе проанализирован правовой статус медиатора, рассмотрен вопрос необходимости создания саморегулируемой организации медиаторов, а также произведен анализ соотношения понятий «примирительные процедуры» и «мировое соглашение».
Предметом правового регулирования процедуры медиации является группа источников, связанных с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением их участниками предпринимательской деятельности, а также из трудовых и семейных правоотношений.
Объектом исследования является совокупность общественных отношений, в том числе, складывающихся между субъектами экономической деятельности, между ними и государственным судом или иными субъектами при урегулировании правовых споров посредством примирительных процедур в гражданском и арбитражном процессе или вне его.
К общенаучным методам исследования можно отнести методы анализа, синтеза, индукции, дедукции, аналогии, формально-логический метод.
К частнонаучным методам исследования относится, прежде всего, формально-юридический метод. Он включает в себя: а) описание норм права; б) установление юридических признаков определенных явлений;
в) выработку правовых понятий; г) классификацию правовых понятий;
д) установление их природы с точки зрения положений юридической науки
В Российской Федерации примирительные процедуры, а том числе и процедура медиации регулируются главой 15 Арбитражно-процессуального Кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Актуальность альтернативных способов урегулирования споров заключается в том, что институт процедур альтернативного разрешения споров в отечественной правоприменительной практике следует рассматривать как систему основных гарантий конституционного права на государственную (судебную) и иную защиту.
Признание Российским государством приоритета прав и свобод человека и гражданина обусловило принципиально новые подходы к пониманию и способам реализации конституционного принципа государственной (судебной) защиты. В частности, предпринимаются попытки ликвидации конфликтов путем активного использования примирительных процедур, упрощения процедуры судопроизводства по делам, не представляющим сложности при установлении фактических обстоятельств дела. Также и отечественное судопроизводство эволюционирует в сторону расширения использования примирительных процедур.
В настоящее время в Российской Федерации активно пропагандируются американская и западноевропейские концепции альтернативного разрешения споров.
Можно сделать вывод, что в современных условиях примирительные процедуры должны быть не только как альтернатива судебному порядку разрешения спора, но и стать составной частью гражданского и арбитражного процесса, в рамках которых рассматриваются споры частноправового характера. Использование примирительных процедур в рамках гражданского судопроизводства приведет не только к ускорению процесса, но и к стабилизации и укреплению тех социальных связей, в которых находятся участники спора.

 

Глава 1. Общая характеристика медиации в российском законодательстве

 

1. История становления и развития медиации в России

 

Примирительные процедуры разрешения правовых споров в России прошли длительную эволюцию и по-разному применялись в различных исторических условиях, но всегда играли стабилизирующую роль в обществе посредством снятия частных и общественных противоречий.
Медиация – это способ разрешения споров, глубоко уходящий корнями в историю развития человеческих отношений (1).
Медиация – это старинная форма разрешения споров, предполагающая участие нейтральной незаинтересованной стороны, авторитетной для всех участников.
На протяжении многих веков она с большим успехом применялась в дипломатии, при улаживании конфликтов между соседями, профессиональными группами, политическими партиями, государствами (2).
История разрешения споров – это история менявшегося соотношения трех основных форм: насильственной (антиправовой), судебной (посредством принудительного восстановления нарушенного права в судебном порядке) и примирительной.
В древнейший период преобладала насильственная форма. На догосударственном и доправовом этапе развития человеческого общества конфликты, как правило, разрешались по праву сильного. Вместе с тем ситуация, когда всякий спор в племени приводил к насилию, увечьям, убийствам и раздору, стала неприемлемой, т.к. подрывала жизнеспособность и угрожала самому существованию племени. Поэтому вожди и старейшины взяли на себя роль примирителей, разрешая споры между членами племени своей властью, основанной на авторитете и личных качествах. Основной целью такой процедуры было именно примирение сторон, второстепенной – восстановление справедливости, поскольку «примирители в условиях борьбы за выживание племени и высокой агрессивности его членов исходили в первую очередь из насущной необходимости восстановить мир и стабильность в племени и лишь во вторую – из своих представлений о должном и справедливом». На этом этапе посредники и арбитры были одними и теми же лицами. Вождь, старейшина племени выступал одновременно посредником и арбитром. Таким образом, в отличие от современного института посредничества, нейтральное третье лицо могло навязать сторонам свое решение. Можно предположить, что вследствие применения принуждения споры часто удавалось окончить миром, но не обязательно на условиях, вполне удовлетворявших стороны.
Первые сведения об использовании примирительных процедур при разрешении споров и конфликтов у славянских народов относятся к VI веку н.э., когда в регулировании общественных отношений появляется «новое начало», выразившееся в понимании «необходимости заключать перемирие» (в это время одним из самых распространенных источников образования обычных норм являлись мировые решения разных посредников). В дальнейшем, как отмечает Е.А. Рубинштейн, процедура урегулирования споров и конфликтов с использованием примирительных процедур стала источником древнего обряда славян – «побратимства» и превратилась в один из способов ограничения кровной мести (3).
В период действия Русской Правды исследователи утверждают о существовании медиаторов-судей, которые участвовали в определении «головничества». С XI до XV века, несмотря на развитие законодательства, институт примирения в русском судопроизводстве не претерпел значительных изменений. С XVI века примирительные процедуры предшествовали непосредственному судебному разбирательству и являлись его составной частью. Однако в дальнейшем примирительные процедуры проводились либо одновременно с непосредственными судебными действиями, либо заменяли их, либо использовались уже после вынесения решения.
Примирение и соответствующие ему процедуры сохранялись на протяжении длительного исторического периода. Если у древних славян примирение было закреплено обычаем (побратимство), то в XVIII – XIX вв. примирение получило законодательное оформление в виде совестного суда. Так, в 1775 г. Указом Екатерины Великой были учреждены совестные суды, которые рассматривали гражданские дела в порядке примирительной процедуры. При создании совестных судов учитывалась и особенность правосознания россиян: улаживать споры не по праву, а по совести, преобладание нравственного, или ценностного подхода к праву. Как указывал И. Наумов в 1830 г.: «Оный суд не решит дел без согласия тяжущихся: он только убеждает их к окончанию их дела по совести. Совестный суд отличается тем от прочих судов, что в нем уважается не обряд письменный, или форма, но существо дела». Согласно ст. 400 Учреждения о губерниях, которое создавало совестный суд, данного суда «должность есть в гражданских делах примирять тех спорящихся, которые просьбою прибегают к разбирательству совестного суда». Более того, в соответствии с Высочайшей резолюцией 15 марта 1788 г. совестный суд имел право для примирения тяжущихся истребовать к себе нерешенное дело гражданской палаты и других присутственных мест. Судьей совестного суда губернии был «к тому способный, совестный, рассудительный, справедливый и беспорочный человек, которого всякое судебное место представляет Государеву наместнику, и сей из тех представленных определял одному быть судьей совестного суда того наместничества» (ст. 395 Учреждения о губерниях) (4).
В соответствии с Учреждениями для управления губерний совестные суды создавались в целях рассмотрения таких уголовных дел, которые в силу смягчающих обстоятельств требовали снисхождения к преступнику, а в делах гражданских должны были играть роль третейских судов. Однако совестные суды не получили широкого распространения, поскольку столкнулись с сопротивлением и некомпетентностью на местах.
Сохранились документы, подтверждающие интерес к примирительным процедурам в XIX веке. Так, известным российским историком и государственным деятелем Н.М. Карамзиным между 1817 – 1826 гг. (точную дату установить не удалось) составлен проект рескрипта, который был подан на имя министра юстиции Лобанова-Ростовского. В этом документе Карамзин писал: «Вам известно, какое множество тяжебных дел обременяет наши судебные места. Вникая в причины этого, я убедился в истине, что не одна бессовестная ябеда, но и заблуждение тяжущихся или неясное представление о своих правах бывают виною сего великого зла в отношении к нравственности и к самому гражданскому благосостоянию людей: что благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных общественной достоверности, могли бы устранять или вначале прекращать многие судебные дела способом примирения. Находя, сей способ наиболее согласующимся с человеколюбием и святыми правилами христианского закона, я рассудил за благо испытать его» (5).
Широкое распространение примирительные процедуры получили в России в крестьянской среде, жизнь которой даже в XIX веке регулировалась посредством неписаных правил и обычаев. В частности, процедуры разрешения конфликтов в волостном суде и в неофициальных судах (суде старейшин, суде соседей, громады, братском суде) основывались именно на посредничестве и примирении (6).
О значении процедуры посредничества в России свидетельствует тот факт, что в первом российском ГПК – Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. – имеется отдельная глава «О примирительном разбирательстве», согласно которой посредники, прежде всего, стремились примирить стороны, а затем, в случае неудачи, выносили решение по существу. Аналогичное положение содержалось в Уставе судопроизводства в коммерческих судах (глава 5 «О разбирательстве через посредников»). При этом в нем были указаны случаи, когда суду целесообразно предложить сторонам заключить мировую сделку: «Но в спорах многосложных, коих существо не относится к товариществу, когда по первоначальному объяснению сторон не будет найдено очевидного и решительного перевеса ни в доказательствах, ни в опровержениях, и когда сей перевес ожжет открыться не иначе как впоследствии продолжительной тяжбой, затруднительными справками, свидетельствами, или дополнительной присягою, – суд, не приступая к решению, предлагает прежде сторонам или войти в мировое соглашение при посредничестве его, или же разобраться добровольным третейским судом». В случае если стороны решили участвовать в процедуре посредничества, проводимой судом, то суд предоставлял им право избрать из его среды одного или двух примирителей; иначе он сам назначал таких примирителей из своих членов. Примиряющие были обязаны, выслушав стороны, сначала представить им законы, на основании которых дело может быть решено, а потом сообщить и свое мнение о том, каким образом по взаимному согласию оно могло быть кончено миролюбно (7).
Наибольшее распространение различных форм договорного разрешения споров имело место в эпоху господства обычного права. Однако его действие не ограничивается эпохой первобытности. У кочевых народов Северного Кавказа существовал суд старейшин – третейский, посреднический суд. Он представлял собой родовой суд, существовавший в каждом роде; его главной задачей было примирение сторон. Решения этого суда, основанные на нормах обычного права кочевников, считались обязательными лишь в случае признания его обеими сторонами.
Основным законодательным актом XIX века, регулирующим политику России по отношению к кочевым народа Сибири, стал Устав об управлении инородцев 1822 г. Представляют интерес статьи устава, в которых подчеркивается роль обычно-правовых норм в урегулировании общественных отношений. Особенно это касалось традиционной судебной системы коренных народов. Особо подчеркивалась роль родовых управлений в исковых делах между инородцами. Их первой инстанцией был институт посредников (8).
В 1827 году принят Устав для управления ногайцами и другими магометанами, кочующими в Кавказской области. Согласно этому уставу все дела по спорам между ногайцами, равно как и иски к ногайцам, должны разбираться и решаться по их древним обычаям, законам и обрядам через посредников в аулах или голов и старшин.
В период усиления Советской власти наблюдается ограничение применения норм обычного права при разрешении конфликтов. Так, в 1928 г. 20-й сессией ВЦИК 8-го созыва были приняты дополнения к гл. 10 УК РСФСР «О преступлениях, составляющих пережитки родового быта». В соответствии с названными дополнениями устанавливалось уголовное преследование за получение денежного вознаграждения при урегулировании конфликтов и за присвоение полномочий посредников (9).
Важно учитывать одно из высказываний Д.И. Мейера, в соответствии с которым законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права, поскольку обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его применения. Ярким подтверждением сказанного является функционирование «традиционного посредничества» как института, играющего определяющую роль в общине. В основе современного посредничества лежит выбор 2-5 посредников, лиц авторитетных, способных поговорить с конфликтующими сторонами и найти способ урегулировать ситуацию (10).
Во время роста этнического самосознания населяющих Россию народов наблюдаются некоторые противоречия с федеральным законодательством, не учитывающим обычно-правовые нормы различных народов. По мере эволюции общества область применения обычного права, с одной стороны, постоянно сокращается, а с другой – типологически схожие регулятивные системы (обычно-правовые) получают возможность заново формироваться, прежде всего на периферии государства (в субкультурах), а также на определенных этапах его существования. Обычное право через призму своих структурных элементов наиболее адекватно и незамедлительно способно реагировать на все происходящие в обществе процессы, способствуя стабильности его развития. До сегодняшнего дня многие народы, в частности в Северо-Кавказском регионе, разрешают споры в соответствии с устоявшимися обычаями. Так, у кабардинцев все внутрисемейные имущественные отношения: порядок использования имущества, распределение имущественных прав и обязанностей между членами семьи, правила раздела имущества, а также его наследования – разрешаются не в судебном порядке, а именно в соответствии с обычно-правовыми установлениями кабардинцев (11).
Исторический анализ примирительных процедур в России дает основание полагать, что состояние и перспектива этого направления непосредственным образом связаны с политическим режимом государства. «При выборе государством политики, основанной на независимости каждой из ветвей власти и развитии демократических институтов, государство способствует созданию условий по самостоятельному урегулированию конфликтов самими сторонами или при помощи третьих лиц, которым оно доверяет (третейские суды, судьи по найму, посредники и др.). При политическом режиме государства авторитарного или тоталитарного характера такое правовое явление, как примирение сторон, не является актуальным и востребованным. Сосредоточивание государственной власти в руках одного лица (органа) и установление им контроля над всеми сферами жизни общества каузально отражаются на деятельности органов по разрешению юридических конфликтов, задачи которых основаны на следственном процессе, а воля (права) его участников (сторон конфликта) игнорируется» (12).
Правовое регулирование примирительных процедур, в частности посреднической деятельности в современной правовой системе, нуждается в корректировке. Несмотря на то, что примирительные процедуры в России имеют глубокие исторические корни, в самых разных значениях используются в российских нормативно-правовых актах, понятийный аппарат, роль и место института примирительных процедур в российской правовой системе недостаточно определены, что не может способствовать их эффективному практическому применению.

 

2. Понятие медиации в российском праве

 

В настоящее время достаточно много дискутируют вокруг понятия «медиация».Термин «медиация» происходит от латинского «mediare» – посредничать.
Медиация – форма внесудебного разрешения споров в помощью третьей нейтральной беспристрастной стороны – медиатора (13).
Она является наиболее мягкой формой альтернативного разрешения споров. Во время процедуры медиации стороны, участвующие в конфликте, самостоятельно приходят к взаимовыгодному решению, опираясь на опыт, знания и умения медиатора (посредника). Разрешение спора полностью зависит от воли самих спорящих.
Медиация – это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников и предпринимает активные усилия для взаимовыгодного урегулирования спора.
Медиация позволяет экономить время, финансы и, что самое главное, эмоциональные ресурсы. В отличие от судебного процесса, процесс медиации работает в полной мере и с эмоциональной составляющей возникшего несогласия сторон, что, с одной стороны, необходимо и полезно для выработки участниками взаимоприемлемого соглашения, а с другой – может предотвратить тяжелые последствия психологической травмы и обеспечить жизнеспособность соглашения. При этом сам процесс достижения соглашения всегда остаётся скрытым от посторонних глаз и не предаётся огласке (14).
Медиация среди других внесудебных способов разрешения конфликтов обладает наиболее большим потенциалом: она может использоваться не только как самостоятельная процедура для эффективного разрешения спора, но и благодаря различным комбинациям с другими внесудебными процедурами может использоваться для достижения решений самого различного свойства.
Во многих странах такая процедура, как медиация (посредничество), завоевала роль основного способа урегулирования споров в интересах всех его участников. Это некий переговорный процесс между конфликтующими сторонами, проводимый с помощью нейтрального лица, которое должно обеспечить «заочные» переговоры сторон так, чтобы они смогли найти точки соприкосновения и прийти к взаимоприемлемому решению. Например, в США с помощью медиации регулируется почти 75% споров, поскольку судебная процедура слишком дорога и продолжительна по времени. Распространение медиации способно реально облегчить работу судов, снизив количество судебных дел (15).
Урегулирование конфликта между спорящими сторонами путем обращения к примирительным процедурам, и в частности путем обращения к посреднику, является одним из альтернативных судебному способов разрешения споров, использование которых возможно как до или вместо обращения в суд, так и после обращения в суд, когда дело находится в производстве суда.
Принципиальными отличиями медиации от иных способов альтернативного разрешения споров являются следующие:
1) самая высокая оперативность при разрешении коммерческого спора даже по сравнению с мини-судами, а тем более третейским разбирательством. Она достигается через реализацию принципа мобильности в деятельности медиатора;
2) максимально упрощенная процедура разбирательства, правила которой определяют сами стороны;
3) возможность сторон в любой момент прекратить процедуру;
4) строжайшая конфиденциальность деятельности медиатора;
5) сравнительно низкий уровень расходов на медиацию;
6) невысокий процент невыполнения условий достигнутого сторонами соглашения;
7) высокая вероятность сохранения деловых отношений после завершения процедуры медиации;
8) руководители конфликтующих сторон имеют возможность самого активного участия в разрешении конфликта;
9) исключение самой возможности вынесения неожиданного и неблагоприятного для стороны решения по спору (16).
Разрешение споров альтернативным способом, без обращения в суд, имеет ряд преимуществ. Это более быстрое, а, следовательно, менее затратное разрешение спора с максимальным соблюдением интересов спорящих сторон. Дружественное разрешение спора, позволяющее сохранить на будущее взаимовыгодные для сторон отношения, – главное преимущество альтернативного способа разрешения спора (17).
Основными качествами, характеризующими медиацию являются: экономичность процедуры; участие третьего незаинтересованного лица; роль сторон в урегулировании спора; конфиденциальность; контроль сторон за ходом процедуры; определение позиций сторон и правил доказывания; материальный результат процедуры; ориентация разбирательства на прошлое иди будущее; эмоциональный результат.
Посредничество как один из основных способов внесудебного урегулирования спора базируется на основополагающих принципах, соблюдение которых гарантирует эффективность использования данной процедуры (18).
Эти принципы либо закреплены в актах различного уровня, либо сформированы практикой и относятся к этическим нормам поведения посредника. К ним можно отнести следующие принципы:
- Добровольность применения процедуры медиации. Это важнейший принцип посредничества, определяющий его природу как альтернативной процедуры. Он имеет два аспекта. Во-первых, начало процедуры может иметь место только при наличии взаимного волеизъявления стон. Во-вторых, после начала процедуры стороны могут в любой момент выйти из посредничества.
- Независимость и беспристрастность посредника. Данный принцип определяет статус посредника. Необходимо обратить внимание на обязательное сочетание этих двух требований нейтральности посредника – его независимость от сторон и беспристрастность по отношению к сторонам.
- Прозрачность процедуры для сторон. Данный принцип относится только к внешней стороне процедуры и имеет значение для сторон, участвующих в урегулировании спора. Его суть состоит в том, что весь ход посредничества, роль посредника, роль самих сторон должны быть понятны участникам конфликта.
- Конфиденциальность. В отличие от прозрачности данный принцип относится к содержательной части медиации. В общем виде он обозначает недопустимость раскрытия информации, полученной сторонами и посредником при проведении процедуры медиации.
- Сотрудничество сторон. В отличие от состязательного судебного и арбитражного разбирательства процедура посредничества основана на сотрудничестве сторон. Сотрудничество как принцип выражается в том, что все вопросы, возникающие в процессе медиации, решаются по договоренности сторон.
- Равноправие сторон. Это самостоятельный принцип, который определяет природу медиации, ее предназначение. Достижение согласия невозможно без реального равноправия сторон. Гарантией данного принципа выступают все вышеперечисленные принципы (19).
Процесс медиации представляет собой совокупность фактических и юридических действий, совершаемых участниками медиации в течение определенного временного промежутка. Как и всякий длящийся процесс, медиация делится на несколько этапов (стадий), в рамках каждой из которых решаются локальные задачи, направленные на достижение общих целей – нахождение взаимоприемлемого решения. Можно выделить пять основных этапов медиации:
1. Заключение соглашения о медиации. Стороны и медиатор заключают так называемый договор о медиации. В этом документе закрепляются основные элементы поиска консенсуса: объем задач и полномочий медиатора, процессуальные правила, правила о контроле над издержками и их распределение.
2. Выяснение позиций сторон. Медиатор просит каждую из сторон представить конфликт с ее позиции, а в заключении повторяет каждую из версий, чтобы участники могли взглянуть на проблему со стороны. На основе полученной информации медиатор выделяет ключевые вопросы, подлежащие разрешению.
3. Выявление интереса стоящего за позицией. Медиатор с помощью вопросов направляет внимание спорящих лиц на интересы, лежащие в основе их позиции.
4. Нахождение решения. Медиатор просит стороны конфликта предложить любые решения проблемы, не ограничивая свою фантазию. Стороны обсуждают условия и ищут решение проблемы, которое может устроить обе стороны.
5. Заключение соглашения по результатам медиации. На заключительной стадии в случае, если согласие было достигнуто, на медиатора возлагается задача по оформлению консенсуса в письменной форме (20).

Сегодня очень активно применяется процедура медиации на западе при разрешении многих коммерческих, семейных и других споров. В России с 1 января 2011 года вступил в силу Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», который регулирует применение процедуры медиации в российском законодательстве. Данный закон в дальнейшем окажет плодотворное влияние на всю правовую систему. Внедрение медиации позволит разгрузить судебную систему от большого количества споров. Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в России альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора.
Данным актом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах. Значение медиации в социальной сфере сложно переоценить, т.к. решение конфликтов формальным (судебным или административным) путем зачастую не затрагивает глубинных основ конфликта и не устраняет причину проблемы.

 

3.Медиация в зарубежном законодательстве

 

Медиация является очень старым инструментом международного права. Если заглянуть в глубь истории, то ее можно встретить там, где без принятия различий дальнейшее движение вперед было невозможно или обязательного к исполнению решения можно было скорее добиться переговорами, нежели через нормы или иерархический порядок.
Так, например, конец Тридцатилетней войне был положен благодаря медиации (21).
В отличие от России во многих зарубежных странах процедура медиации достаточно развита. Медиация, или посредничество, существует в различных формах много веков, а в современном виде несколько десятилетий пользуется популярностью и признанием в разных странах.
Тем не менее, медиация в сегодняшнем виде появилась только во второй половине двадцатого столетия.
Сначала она обосновалась в США, Англии и Австралии и позже появилась в Европе – Франции, Бельгии, Нидерландах, Германии, Австрии, Италии, Швейцарии. В США, Великобритании и Австралии медиацию практикуют с начала 50-х годов прошлого века (22).
Российское общество осознало преимущества медиации. Мы не стоим на месте. Но более важно то, насколько медиация сможет обрести развитые, легитимные, институциональные формы. На это уже нужно время, нужна история становления политической и правовой культуры.
Если модель социально-политического устройства страны будет основана на медиации, значит, в обществе будут хорошо развиты гражданские институты (23).
Следует рассмотреть развитие и применение медиации в зарубежном законодательстве на примере некоторых стран:

 

Соединенное Королевство (Великобритания)

Становлению в Великобритании примирительных процедур предшествовал длительный процесс развития права. По мере развития государственности появлялись суды, где споры разрешались на основе обычного права, а также посредством примирения. Однако обеспечить явку другой стороны в суд и ее участие в разбирательстве, в том числе ведении мирных переговоров при посредничестве суда, представляло большую сложность. Частные стычки оставались основным способом разрешения конфликтов варварской эпохи.
В XI в. происходит возрождение идеи права, а вместе с ним повышается роль судебного рассмотрения споров. Формируется каноническое частное право, складывается система торгового права.
Государство поощряло применение института мирового соглашения спорящими сторонами. Так, кодекс Этельреда (нач. XI в.) устанавливал: «Если у человека есть выбор между примирением и правом (т.е. мировым соглашением и судебным решением) и он выберет мировое соглашение, то оно будет иметь ту же обязательную силу, что и судебное решение». Важность этого положения связана с тем, что, как считалось и как часто было в действительности, судебное решение может оставить одну из сторон неудовлетворенной и замышляющей насильственный реванш. Многие споры в континентальной Европе в X и XI вв. оканчивались формально заключенным мировым соглашением. Его заключение сопровождалось обменом подарками, который был свидетельством мира и взаимного доверия (24).
В судах многих европейских государств (включая Англию) в XII – XIV вв. регулярно проводились так называемые diesamori (дни примирения). Эти дни суды полностью посвящали принятию мер по примирению сторон. Такая практика, будучи в целом положительной для сторон, также нередко приводила к принуждению к примирению.
В 20-е гг. XII в. в Англии в учебнике по праву, известном как «Законы Генриха I» (Leges Henrici Primi), многократно подчеркивается, что английское право предпочитает дружеское урегулирование (amoreamicitia) судебных тяжб.
Неизвестный автор, вероятно, представитель церкви в суде Английского короля, следуя традиции церковных уложений о наказаниях, писал: «Все споры следует по возможности урегулировать дружеским согласием. Те, кого суд графства найдет находящимися в споре между собой, он должен привести к дружескому соглашению (amor) или вынести такое решение, которое бы восстанавливало мир между ними» (25).
На сегодняшний день Англия является страной-лидером в разрешении как национальных, так и международных споров. Лондонский международный арбитражный суд (ЛМАС) – это признанная организация, стоящая в одном ряду с Международной торговой палатой в Париже и Американской арбитражной ассоциацией в Соединенных Штатах.
ЛМАС – это старейший орган третейского суда, созданный в 1892 году. Он является службой по всем аспектам международного разрешения споров, как в соответствии с его собственными Правилами, так и в соответствии с Правилами ЮНСИТРАЛ (United Nations Commission of International Trade Law), применимыми в любой системе законодательства в любой стране мира.Институт альтернативного рассмотрения споров (далее – АРС) получил популярность в Англии с 1980-х годов, но до 1993 года оставался полностью вне официальной юридической системы.
После 1993 года судьи Коммерческого суда (подразделения Верховного суда, Канцлерского суда и Суда Королевской скамьи) стали официально рекомендовать сторонам использовать АРС.
Данный процесс был продвинут далее в 1996 году, когда Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить и обеспечить возможность сторонам обратиться к АРС.
Данные полномочия быстро изменили форму от простой рекомендации до постановления с требованием к спорящим сторонам попытаться разрешить спор вне суда (26).
Критерий, используемый Коммерческим судом для принятия решения о необходимости направления дела на АРС, включает сопоставление размера иска со стоимостью его рассмотрения в рамках обычной судебной системы. Если последнее перевешивает первое, будет принято постановление об АРС. Благодаря, в частности, судебным постановлениям об АРС его роль в разрешении споров в Англии устойчиво росла (27).
Посредничество широко использовалось в Великобритании с целью разрешения споров, возникающих в связи с проведением маршей в Северной Ирландии.
В прошлые годы проведение маршей в Северной Ирландии сопровождалось серьезным ущербом и случаями насилия, и посредничество рассматривалось как, по-видимому, единственный путь разрешения противоречий, возникавших в связи с маршами. Конфликты были столь эмоциональными и иррациональными, что имели место даже демонстрации против привлечения посредников к урегулированию. Демонстранты заявляли, что привлечение посредников бессмысленно, поскольку стороны не были заинтересованы в разрешении проблемы, а конфликтовали ради самого конфликта (28).
После принятия Типового закона о Международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ (Типовой закон) в 1985 году более 30 стран мира, включая Великобританию, пересмотрели свое законодательство по третейским судам. Новый Британский закон о третейском суде 1996 года вступил в силу в 1997 году.
В соответствии с Законом о третейском суде, функция промежуточной судебной защиты перешла к третейскому суду Основной принцип этого Закона о третейском суде – это обращение к суду как к последнему средству и передача функции промежуточной судебной защиты, в первую очередь третейскому суду.
В соответствии с Законом о третейском суде третейский суд функционирует как отделение суда, предназначенное для уменьшения и ограничения судебного вмешательства.
Еще одна реформа, связанная с АРС, была введена в действие 26 апреля 1999 года и опиралась на предложения Лорда Вулфа. Реформа Вулфа подчеркнула необходимость широкого использования АРС, чтобы высвободить судебное время.
Теперь суд имеет право приостановить процедуру до тех пор, пока спор не будет разрешен. Далее, проводя оценку издержек, суд будет учитывать время и усилия, вложенные сторонами в попытки разрешить спор.
Таким образом, к стороне могут быть применены санкции в форме компенсации издержек за отказ от обращения к АРС, если такой отказ не был обоснованным (29).

 

Франция

Посредничество и переговоры – это те два метода, требующие особых навыков, которые издавна используются во Франции для разрешения споров.
Интересно отметить, что одним из известнейших сторонников посредничества в XIII в. был король Франции Людовик Святой (1226 – 1270), который и сам лично участвовал в урегулировании споров между своими подданными (30).
Одной из характерных особенностей споров в период становления института примирения во времена средневековья во Франции являлось то, что они происходили главным образом между частными лицами и между семьями и родами до разложения родового строя. Это происходило, пока роль государства в общественных отношениях была мала. Споры в этот период чаще всего возникали по вопросам землепользования, т.к. при феодальном строе земля, как известно, была основным фактором производства, и потеря земли лишала хозяина и его семью средств к существованию. Возможность возникновения споров в области аграрных отношений вызывало следующее обстоятельство: в условиях чересполосицы и трехполья межевые знаки между земельными участками, принадлежащими разным лицам, легко могли быть перемещены или потеряны. Другим видом споров, характерных для средневековья, были споры между вассалами и сеньорами. Кроме того, по мере роста притязаний церкви она все чаще сама становилась участником споров (31).
Французский опыт ценен, в частности, потому, что он был воспринят российским правом XIX – нач. XX в., причем его изучали и на него ссылались многие дореволюционные российские исследователи.
В средневековой Франции примирительные процедуры были главным способом урегулирования споров. В городах, а особенно в деревнях, широко применялось посредничество. Процедура была полностью устной. В роли посредников могли выступать представители духовенства (в деревнях – приходские священники), дворяне, нотабли (члены особого рода собрания, созывавшегося королем для обсуждения государственных вопросов).
По мере того как значение государства в общественной жизни усиливалось и когда оно осуществляло «правовое окультуривание» населения, практика посредничества изменялась. В XVII в. посредничество стало предварительной процедурой перед обращением в суд. Оно имело самую широкую сферу применения. В частности, мировое соглашение при содействии третьих лиц достигалось по спорам из причинения ущерба, насильственным правонарушениям (одна треть дел по тяжким преступлениям урегулировалась в городах мировым соглашением).
В нотариальных реестрах департаментов Овернь и Лангедока были найдены тексты мировых соглашений (accordsprives), составленных в XVIII в. Ими можно было урегулировать даже дело об убийстве, когда деревенская община, находя, что убийство имеет уважительную причину, желала избежать вмешательства суда и способствовала примирению семей.
Роль посредничества в урегулировании споров была исключительно важна. «Посредничество представляло собой не придаток юстиции, а самостоятельный, гибкий, разноплановый способ урегулирования конфликтов, не менее эффективный, чем судебная система».
Институт мирового соглашения был включен в Гражданский кодекс 1804 г., вошедший в историю под названием Кодекса Наполеона, на основе которого, как известно, были приняты гражданские кодексы во многих государствах мира. Мировому соглашению был посвящен отдельный титул в книге третьей «Об отдельных способах, которыми приобретается имущество» (32).
Между тем традиционно во Франции участники переговоров имели тенденцию навязывать свои взгляды противоположной стороне, занимая очень жесткие позиции и исходя из того, что их ответы являются a priori единственно правильными.
Такой подход ограничивал их возможности достичь взаимоприемлемого соглашения и мешал им эффективно находить решения, что, в свою очередь, приводило к повторению конфликтов. Однако теперь французские участники переговоров начинают, по-видимому, понимать, что стороны, с которыми они имеют дело, не склонны принимать решения без взаимных уступок. Соответственно, участники переходят от «односторонней» модели принятия решений к «двустороннему» обмену, опирающемуся на сотрудничество и союзы, работающие на обе стороны. Они также все чаще прибегают к нейтральным пособникам для разрешения трудных проблем или конфликтов вместо того, чтобы использовать обращение в суд как обычный метод решения проблем (33).
Одной из особенностей норм о посредничестве французского процессуального законодательства Франции является то, что в качестве посредника суд может назначить не только физическое лицо, но и некоммерческую организацию. Если в качестве посредника выступает организация, ее законный представитель представляет судье на утверждение кандидатуры лиц, которые обеспечат в рамках и от имени организации проведение процедуры посредничества.
Физическое лицо, которое выполняет функции посредника, должно удовлетворять следующим требованиям:
- являться право- и дееспособным, не утратить соответствующего права, в частности, не иметь судимости;
- не совершать действий, противоречащих чести и добрым нравам, в результате которых предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность в виде отстранения от выполнения своих функций, не быть исключенным из списка посредников, иметь действительное разрешение на выполнение им функций посредника, не быть уволенным с работы посредника;
- обладать, исходя из его текущей или прошлой деятельности, необходимой квалификацией, с учетом характера спора;
- доказать наличие, в зависимости от конкретного случая, соответствующего образования или опыта посреднической деятельности;
- представить гарантии независимости, необходимой для осуществления посредничества (34).
Однако, несмотря на усилия со стороны правительства и организаций, пока переговоры и посредничество – это те методы, которые остаются малоизвестными и непринятыми во Франции. Действительно, сейчас во Франции существуют определенные факторы, которые могут ограничивать эффективность работы посредников.
Во-первых, когда посредники вмешиваются в проблемную ситуацию, это, по-видимому, редко происходит по желанию участников спора, а чаще всего – по указанию правительства.
Во-вторых, у посредников часто нет необходимых навыков в осуществлении посредничества.
В-третьих, во Франции посредники редко воспринимают себя как исключительно пособников в переговорах, и они часто склонны действовать как технические эксперты, навязывая сторонам решения, которые они считают предпочтительными (35).
Существует, по-видимому, также определенное культурно-обусловленное сопротивление концепции переговоров и посредничества. Исторически во Франции юридическая система наделяет законодательную власть правом вносить изменения или реформировать общество. На деле французская Конституция опирается на традицию централизации законодательной власти и не признает равенства судебной власти с законодательной и исполнительной. Закон всегда исходил из политического центра, в котором незаинтересованные судьи поддерживали авторитарный характер законодательства. Иными словами, судам и судьям отводится ограниченная роль, их рассматривают как «рупор закона» (bouches de la loi). Далее, всегда считалось, что суды недоступны народу, поскольку они редко действуют вразрез с существующим законодательством или поддерживают иную позицию, чем позиции доминирующих политических сил. В результате большинство граждан Франции не принимают активного участия в процессе разрешения споров. Это, по-видимому, мешает развитию АРС (36).
Другое препятствие развитию АРС во Франции – это отношение к закону как к продукту конфронтации, словесной оппозиции и борьбы между идеологиями, где есть или победители, или побежденные. Такое отношение противоположно ценностям, лежащим в основе плодотворных переговоров и посредничества, и должно измениться, чтобы стороны могли эффективно участвовать в творческом законном разрешении проблем.
Несмотря на все обстоятельства, замедляющие развитие АРС во Франции, расширяется понимание частью практиков и частью общественности в целом необходимости иметь подготовленных переговорщиков и посредников. Такое понимание будет существенно усилено, если АРС будет адекватно преподаваться профессионалам и студентам через методику формирования навыков на всех уровнях обучения, от высшей школы до программ повышения квалификации.

 

Германия

Одним из альтернативных способов разрешения споров, в особенности хозяйственных, в Германии можно назвать процедуры посредничества (медиацию).
Поскольку немецкая правовая традиция имеет свои особенности, которые отличают систему государственного судопроизводства по гражданским делам в Германии от США, также иным образом здесь развивалась и традиция разрешения споров путем обращения к посредническим услугам (37).
В Германии, несмотря на ее экономическую мощь, стабильность и современную инфраструктуру, институт АРС все еще не популярен.
Основной законодательный документ о третейском суде в Германии – это Германское гражданское уложение (ГГУ), состоящее из десяти томов.
Сейчас Германия считается страной «типового закона». Новый закон о третейском суде в том виде, как он изложен в десятом томе ГГУ и введен в силу с 1 января 1998 года, почти слово в слово повторяет большинство положений Типового закона ЮНСИТРАЛ («Типовой закон») (38).
Сейчас в Германии более 300 третейских судов или согласительных советов (Schlichtungsstellen), решающих разнообразные споры. Большинство согласительных советов занимаются потребительскими вопросами, например банковскими, медицинскими нарушениями, страхованием, строительством и вопросами трудового права. В большинстве случаев в прошлом согласительные процедуры не были юридически обязательными и базировались на добровольном участии. Однако, после 1 января 2000 года новый Закон установил, что в некоторых случаях, в том числе в отношении мелких денежных исков (до 1 500 немецких марок), конфликтов с соседями и обвинений в клевете, суд не будет предпринимать законных действий до тех пор, пока истец не докажет, что возможность решения через внесудебный согласительный совет уже была исчерпана. Суммируя, можно сказать, что положения Типового закона сейчас применяются почти во всех формах альтернативного разрешения споров в Германии.
В Германии посредничество, как одна из форм досудебного урегулирования противоречий между сторонами, все чаще начинает применяться на практике. Компетентные лица, которые вступают в конфликт в качестве независимых посредников, получают все большую и большую практику для применения своего искусства приводить противоборствующие стороны к компромиссу (39).
Следует упомянуть тот факт, что в подавляющем большинстве торгово-промышленные палаты Германии, при которых функционируют третейские суды, оказывают также и дополнительные услуги посредничества по урегулированию возникших между сторонами противоречий, еще не имеющих черт серьезного конфликта. Зачастую данные услуги оказываются лицами, которые включены в примерные списки арбитров этих судов, нередко также и адвокатами. Необходимым условием является наличие согласия сторон о передаче спора для урегулирования данным лицам или учреждениям, при которых работают посредники (или медиаторы).
Такая практика позволяет не только экономить время и денежные средства сторон, но и разгрузить суды (как государственные, так и третейские) от избытка рассматриваемых дел, по своему существу незначительных и рутинных. Данная проблема должна, конечно, быть осмыслена всеми с позиций готовности отечественных юристов отказаться от стереотипа, который завладел большинством из них: добиваться защиты своих прав только через суд, только до победного конца – с вынесением решения и с выдачей исполнительного листа в роли гладиатора своего клиента.
Единого нормативного акта на федеральном уровне, которым бы регулировалась процессуальная деятельность немецких медиаторов, пока не существует. В ряд нормативных актов, однако, в недавнем прошлом были внесены изменения, которые призваны видоизменить существующие до сих пор стереотипы поведения конфликтующих сторон. Так, например, в рамках гражданского судопроизводства по делам с низкими суммами исковых требований была введена обязательная стадия досудебного урегулирования споров – в двух федеральных землях ФРГ, Северном Рейне – Вестфалии и в Баварии, уже действуют соответствующие законы. В ГПК ФРГ в ходе очередной судебной реформы с целью ускорения разбирательств по гражданским делам и разгрузки судов от излишнего количества исковых требований была включена норма, согласно которой даже судья в государственном суде должен проявлять инициативу со своей стороны и подвигать стороны к заключению мирового соглашения (40).
При проведении примирительной процедуры медиатор должен ясно отдавать себе отчет в том, какую правовую природу будет иметь их соглашение, которым стороны закрепят достигнутый в ходе переговоров компромисс.
Так, российское гражданское право незнакомо с мировым соглашением как с самостоятельным видом договорных правоотношений. Достигнутый компромисс будет, скорее всего, оформлен в виде изменений и дополнений к договору, который ранее действовал между сторонами. На основании подписанных изменений и дополнений в случае неисполнения новых обязательств одной из сторон ее контрагент сможет воспользоваться услугами международного коммерческого арбитража, если в договоре содержится арбитражная оговорка, а если таковой нет – обратиться в соответствии с правилами подсудности в государственный суд.
Немецким законодателем, напротив, мировое соглашение в виде отдельного вида договора урегулировано в § 779 ГК ФРГ. В соответствии с ним мировым соглашением является договор, с помощью которого путем взаимных уступок сторон прекращаются спор или разногласия относительно правоотношений, в которых эти стороны участвуют. Таким образом, после успешного заключения мирового соглашения по немецкому праву все споры относительно исполнения измененных уступками сторон своих обязательств будут основываться на данном новом договоре. Соответственно в идеале сторонам необходимо предусмотреть и в тексте мирового соглашения порядок разрешения споров, которые могут возникнуть между ними в ходе его выполнения (41). Таким образом, анализ примирительных процедур, применяемых в судебной практике стран континентальной Европы, позволяет выделить общие черты, присущие всем примирительным процедурам.
Во-первых, применение примирительных процедур, как правило, не является обязательным для сторон. В данном случае основополагающим принципом здесь является принцип диспозитивности, выражающийся в свободе волеизъявления сторон, имеющих намерение прибегнуть к примирительным процедурам. Во-вторых, для примирительных процедур характерен любой порядок их применения: применяться могут как каждая из них в отдельности, как одна за другой в определенной последовательности, так и параллельно с подачей иска в государственные суды. В-третьих, использование примирительных процедур отличается достаточной гибкостью и простотой. В данном случае главным принципом является не принцип состязательности, а принцип арбитрирования, т.е. принцип, согласно которому любые из действий сторон по применению примирительных процедур направлены на достижение соглашения. И наконец, в-четвертых, применение примирительных процедур не лишает права сторон обратиться к юрисдикции соответствующего государственного суда.


Глава 2. Проблемы применения медиации в России

 

2.1. Медиация и саморегулируемая организация медиаторов

 

Одной из задач закона является создание условий для формирования корпуса профессиональных медиаторов.
В настоящее время во всем мире ведется активная работа, направленная на создание специализированных организаций, оказывающих услуги по проведению процедуры медиации, и на объединение их в профессиональные ассоциации (союзы). Такие организации самостоятельно разрабатывают требования, предъявляемые к деятельности медиаторов, регламенты (правила) соответствующих процедур, осуществляют обучение медиаторов, проводят их аттестацию и обеспечивают контроль за качеством оказания услуг в сфере медиации (42).
Саморегулируемые организации (СРО), которые в последние годы довольно активно развиваются в самых разных сферах российской профессиональной и предпринимательской деятельности, представляют собой некоммерческие организации, объединяющие субъектов, занимающихся однородной предпринимательской или профессиональной деятельностью. Основная функция СРО – саморегулирование – строится на принципах самоконтроля, самоуправления и самоограничения участников определенного рынка услуг либо вида предпринимательской или любой иной однородной деятельности, по своей природе нуждающейся в упорядочении и контроле (43).
В создании СРО заинтересованы как сами участники рынка, так и государство. Интерес первых состоит в возможности самостоятельно создавать и совершенствовать стандарты своей деятельности, получить доступ к дополнительным источникам информации, в том числе о деятельности конкурентов, а также в более экономичном и эффективном осуществлении защиты своих прав и интересов, в том числе и во взаимоотношениях с государственными органами. Интерес государства в развитии СРО в основном связан с возможностью возложить на них часть своих технических функций, реализуемых, как правило, государственным органом за счет бюджетных средств и собственных ограниченных кадровых ресурсов, например в виде проверок деятельности субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, рассмотрения жалоб и т.д (44).
То, что доступ к профессиональной деятельности в качестве медиатора нуждается в правовой регламентации, на сегодняшний день не вызывает никаких сомнений. Единственный камень преткновения – выбор оптимальной модели регулирования и установления стандартов допуска к деятельности в качестве медиатора, которые позволят в первую очередь гарантировать соблюдение прав и интересов лиц, обращающихся за проведением процедуры медиации.
Медиация как один из видов профессиональной деятельности требует создания своих норм, стандартов и правил, в том числе в обязательном порядке «кодекса поведения медиатора». Разработку и осуществление контроля за соблюдением данных стандартов логичнее всего было бы осуществлять именно в рамках СРО медиаторов. На данном этапе развития примирительных процедур это позволило бы решить целый ряд существующих проблем (45).
Во-первых, так как на СРО ложится обязанность представления интересов своих членов перед государством, непосредственно в рамках организации можно было бы разработать соответствующие законодательные инициативы, которые бы реально отражали потребности профессиональных медиаторов и общества. Не секрет, что уже на протяжении нескольких лет в России принимаются постоянные безуспешные попытки принятия Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиатора)».
Представляется, что законодательная инициатива, подготовленная в рамках СРО лицами, осуществляющими примирительные процедуры на профессиональной основе, позволила бы значительно ускорить данный процесс и перевести его из плоскости политических заявлений и программных документов в реальную действительность (46).
Во-вторых, на сегодняшний день в России образовался определенный нормативный вакуум в регулировании деятельности и порядка осуществления примирительных процедур. Не существует государственных стандартов и требований, предъявляемых к личностным и профессиональным качествам посредника (медиатора), что открывает двери для недобросовестных лиц, полагающих, что на этой новой волне можно быстро и легко заработать. Тогда, не имея ни необходимых знаний, ни навыков проведения примирительных процедур, они принимаются за проведение медиации или создают видимость ее проведения, при этом не только не достигая необходимого эффекта, но нанося тем самым непоправимый ущерб развитию примирительных процедур в России.Совершенно очевидно, что стороны конфликта, однажды обратившиеся к непрофессионалу и не получившие желаемого эффекта, хорошо подумают, прежде чем снова пойдут на риск и прибегнут в примирительной процедуре для разрешения спора.
Таким образом, СРО профессиональных медиаторов позволило бы оградить граждан и предпринимателей от разного рода «псевдомедиаторов» и тем самым способствовать защите не только частных интересов отдельных граждан, но и государственного интереса в развитии примирительных процедур в России (47).
С другой стороны, сама медиация, очевидно, необходима для любых СРО. Контрольная деятельность СРО, ее полномочия по привлечению членов к дисциплинарной ответственности вплоть до лишения членства СРО (что означает либо прекращение профессиональной деятельности, либо переход в другую СРО) является основанием полагать о наличии хороших перспектив развития примирительных процедур в рамках такого рода организаций. Любая саморегулируемая организация заинтересована в том, чтобы ее члены добросовестно выполняли все принятые стандарты и правила, платили членские взносы и осуществляли свою деятельность без упреков и нареканий, но обойтись без конфликтов удается далеко не всегда. В таком случае можно задаться вопросом о том, что будет более отвечать интересам СРО – квазисудебный орган в виде дисциплинарного комитета, который, подобно суду, будет налагать взыскания и применять санкции к провинившимся членам СРО, или все – таки примирительная комиссия СРО, в которой рассмотрение случаев нарушения принятых стандартов и правил будут осуществлять профессиональные посредники, владеющие медиационными технологиями урегулирования конфликтов, целью деятельности которых будет разрешение возникшей ситуации путем переговоров, направленных на удовлетворение интересов как СРО и члена организации, в деятельности которого имеется нарушение установленных норм, так и иных лиц, вовлеченных в возникший конфликт (48).
В законе предусматривается, что физические лица, осуществляющие деятельность в качестве медиаторов на профессиональной основе, равно как и все организации, оказывающие услуги по проведению процедуры медиации, могут быть членами одной из СРО медиаторов. К таким СРО медиаторов законопроектом предъявляются определенные требования. В частности, в каждую организацию должно входить в качестве ее членов не менее 100 медиаторов, осуществляющих свою деятельность на профессиональной основе, и (или) не менее 20 некоммерческих организаций медиаторов, предоставляющих услуги по проведению процедуры медиации.
Целью создания СРО медиаторов служит установление стандартов и правил деятельности медиаторов, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил профессиональными медиаторами и (или) организациями, оказывающими соответствующие услуги (49).
Сама по себе идея применения механизмов саморегулирования в сфере медиации не нова. Данная модель предпочтительна при минимальной правовой регламентации в виде государственных стандартов и правил допуска к профессии медиатора, а также при минимальном контроле со стороны государства за деятельностью подобных субъектов.
Поэтому создание профессиональных сообществ медиаторов, основанных на персональном членстве специалистов в сфере урегулирования конфликтов, – оптимальная модель регулирования в данной сфере. СРО медиаторов не только позволит избежать чрезмерного государственного влияния на эту исключительно частную сферу, но и обеспечит необходимый контроль со стороны самих членов СРО – профессиональных медиаторов – за соблюдением устанавливаемых ими стандартов профессиональной деятельности лицами, осуществляющими примирительные процедуры на профессиональной основе.
В качестве успешного зарубежного примера развития таких организаций можно привести опыт Германии, где сегодня отсутствуют общие государственные стандарты и правила допуска к осуществлению медиации, которые успешно восполняются на частном уровне, путем установления стандартов и правил саморегулируемыми организациями (50).
В Германии активно действуют и развиваются несколько профессиональных союзов медиаторов, наиболее крупные из которых – Федеральный союз медиации (Bundesverband Mediation), Федеральное рабочее объединение семейной медиации (Bundes-Arbeitsgemeinschaft for Familienmediation) и Федеральный союз медиации в экономике и сфере труда (Bundesverband Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt). В отсутствие общегосударственных стандартов эти организации определяют правила проведения медиации, выдвигают строгие требования для своих членов, в том числе касающиеся наличия специального образования и профессионального опыта, ведут списки медиаторов, рекомендуют своих членов в качестве специалистов по урегулированию споров, а также проводят их обучение и повышение квалификации. Членство в данных организациях строго индивидуальное, что не запрещает медиаторам осуществлять свою профессиональную деятельность в рамках коммерческих и некоммерческих организаций, предоставляющих услуги по проведению медиации, в том числе объединяться с другими профессиональными медиаторами для совместного оказания услуг медиации (51).
Делая вывод следует отметить, что данное направление на развитие институтов саморегулирования в сфере медиации в целом верно и актуально в сложившейся ситуации регулирования примирительных процедур и в целом медиации в России.
Необходимо создать саморегулируемую организацию медиаторов, которая в свою очередь будет выполнять следующие функции:
- разрабатывать и устанавливать условия членства медиаторов в саморегулируемой организации;
- разрабатывать и устанавливать обязательные для выполнения членами саморегулируемой организации стандарты и правила профессиональной деятельности;
- контролировать профессиональную деятельность членов саморегулируемой организации в части соблюдения требований Федерального закона о медиации, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности;
- представлять интересы членов саморегулируемой организации в их отношениях с органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления;
- рассматривать жалобы на действия члена саморегулируемой организации, исполняющего обязанности медиатора (посредника);
- вносить на рассмотрение органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления предложения соответственно по вопросам формирования и реализации государственной политики и вопросам формирования и реализации органами местного самоуправления политики в сфере деятельности процедуры медиации;
- участвовать в обсуждении проектов федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, проектов законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления, государственных программ по вопросам, связанным с процедурой медиации;
- осуществлять анализ деятельности своих членов на основании информации, представляемой ими в саморегулируемую организацию в форме отчетов в порядке, установленном уставом некоммерческой организации или иным документом, утвержденным решением общего собрания членов саморегулируемой организации;
- осуществлять организацию и проведение стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего;
- организовывать повышение уровня профессиональной подготовки своих членов.
Требования, предъявляемые к созданию саморегулируемой организации, ее
деятельности, а также полномочия данной организации должны быть четко сформулированы в ст. 16 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

 

2.2. Статус медиатора

 

С 1 января 2011 года вступили в законную силу два Федеральных закона, направленные на создание института альтернативных (неюрисдикционных) способов урегулирования споров при участии независимых лиц – медиаторов, от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и №194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (52).
Вышеуказанные Федеральные законы регулируют отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.
Закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» является базовым, институционализирующим медиацию правовым актом, призванным сформулировать основополагающие принципы регулирования медиативной деятельности в нашей стране, создать ориентиры для дальнейшего развития этого института. В Законе сформулированы положения, которые необходимы для успешной практической реализации примирительных процедур в России (53).
В большинстве своем Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» рассматривается как положительное явление, но при анализе его отдельных положений был выявлен ряд недостатков.
Законом определяются основные требования к правовому положению медиаторов, их права и обязанности.
Статья 3 Закона определяет посредника следующим образом: «Физическое лицо, содействующее сторонам в достижении соглашения по спору. В качестве посредника может выступать как единоличный посредник, так и группа посредников». И далее – в ст. 8 Закона:
«1. Посредником может быть любое физическое лицо, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости, давшее согласие на выполнение функции посредника.
2. Посредниками не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации или государственные должности субъектов Российской Федерации, а также государственные служащие.
3. Соглашением сторон или правилами проведения примирительной процедуры могут устанавливаться дополнительные требования к посреднику.
4. Деятельность посредника не является предпринимательской деятельностью» (54).
Статья 10 Закона предусматривает, что посредник избирается сторонами по их взаимному согласию, если стороны не договорились об ином; стороны или одна из сторон вправе обратиться в организацию, обеспечивающую проведение примирительной процедуры, с просьбой о рекомендации посредника.
При этом в п. 3 ст. 10 Закона допускается, что правилами проведения примирительной процедуры может предусматриваться назначение посредника с согласия сторон непосредственно организацией, обеспечивающей проведение примирительной процедуры.
Таким образом, Закон дает определение посредника (хотя оно отнюдь не безупречно), устанавливает специальные требования к посреднику и предусматривает положения о порядке его назначения (55).
Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.
Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации (56).
Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.
Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Лица, осуществляющие деятельность медиатора, вправе также осуществлять любую иную деятельность, не запрещенную законодательством Российской Федерации.
Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы и должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.
Если это не предпринимательская деятельность, то почему бы не привлечь к данной работе судей в отставке, прокуроров, то есть лиц, которые могут правильно, с правовой позиции разрешить спорные вопросы, находя для сторон приемлемые варианты решения.
Также необходимо установить какой-то определенный стаж для медиатора: ведь наличие житейского, а больше практического профессионального стажа лучше поможет разрешить кому-то проблемы без судебных затяжных процессов (57).
Соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утверждаемыми организацией, осуществляющей оказание услуг по проведению процедуры медиации, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе (58).
В зависимости от сложившейся ситуации привлекаться в качестве примирителя могут специалисты в различных областях (и вовсе не обязательно, чтобы в этом качестве выступал юрист). Это могут быть как примирители-профессионалы, обладающие квалификацией в той или иной сфере, так и лица, для которых деятельность примирителя случайна и осуществляется от случая к случаю. Например, в одной ситуации спорящим сторонам поможет заключение опытного специалиста в той сфере, в которой возник спор (например, специалиста в финансовой, технической или иной области).
В другой ситуации, когда возник, например, правовой спор, будет необходима экспертная оценка юриста – авторитетного специалиста в конкретной области права, который может дать заключение в отношении правовых позиций сторон, их шансов на успех в случае судебного процесса. В третьем случае сторонам необходима помощь опытного психолога для сглаживания возникшего у каждой из сторон негативного представления о другой стороне, преодоления их враждебности для цели их дальнейшего сотрудничества и т.п (59).
Таким образом, круг лиц, которые вправе осуществлять примирение, весьма широк: это могут быть и специалисты в технической сфере, юристы, психологи, экономисты, руководители компаний, частные лица и проч. Действительно значимым является лишь то, чтобы привлекаемое в качестве примирителя стороннее лицо пользовалось у спорящих сторон авторитетом как профессионал; чтобы оно обладало необходимым опытом и знаниями (в некоторых случаях соответствующей специализацией), что могло бы помочь сторонам ликвидировать возникший правовой спор (или иной конфликт) к их взаимному удовлетворению.
Из числа юристов полномочиями медиатора наиболее часто наделяются адвокаты, нотариусы.Показателен опыт Германии, где нотариус выступает в качестве медиатора, там он наделен не только правом управления переговорами, но и правом оформлять результаты переговоров (решения, соглашения) в юридическую форму путем нотариального их удостоверения (60).
На основе принципов беспристрастности, нотариальной тайны и ответственности за результат нотариусы осуществляют функции медиатора как при удостоверении актов, так и при проведении специальных примирительных процедур (например, при некоторых категориях споров, связанных с вещными правами, наследованием, при выступлении в роли посредника по досудебному урегулированию спора, в том случае, если это устанавливается законодательством земли Германии, и т.п.) (61).
Учитывая международный опыт применения восстановительного правосудия, рассуждения юристов России, по мнению автора, в России нотариус может исполнять функции посредника (медиатора), особенно в рамках восстановительной ювенальной юстиции, так как при совершении нотариальных действий он уже выступает от имени государства, так же как и суд, и обладает необходимыми знаниями (62).
Ученым предлагается понимание медиации в нотариальной деятельности как вида оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом;
Уже не раз многими авторами подчеркивалась необходимость наделения медиаторов (посредников) функциями и полномочиями нотариусов в возможности утверждения медиативного соглашения и придания ему юридической силы, а значит данное соглашения становится основанием для выдочи судом исполнительного листа по конкретному делу, что значительно облегчает применение процедуры медиации в России.
Помимо этого ко всякому примирителю предъявляются требования незапятнанной личной и деловой репутации, независимости и беспристрастности при исполнении его примирительных функций (63).
В литературе все чаще встречаются умозаключения о необходимости формулирования в Законе более четких и подробных требований к посреднику: например, условий о его совершеннолетии, об образовании, профессиональном опыте, а также получении соответствующего аттестата или сертификата и проч. Установление данных требований, по мнению предлагающих их авторов, гарантирует возможность квалифицированного и непредвзятого урегулирования конфликта.
Безусловно, в данных предложениях есть свой резон. Однако, с другой стороны, существует опасность установления чрезмерно большого количества требований к примирителям – частным лицам, оказывающим примирительные услуги (что принципиально отличает их от судей государственных судов, осуществляющих судебную власть), что не всегда может принести положительные результаты на практике и повлечь, в частности, ограничения сторон в выборе примирителя (64).
В Законе отмечается, что процедура медиации не носит характер тяжбы, а медиатор не является арбитром, представителем одной из сторон или посредником между сторонами и не имеет права принимать решения по спору. Предполагается, что он лишь будет способствовать его урегулированию. В этом свете не слишком логичным в буквальном толковании выглядит положение п.5 ст. 11 Закона: «Медиатор не вправе, если стороны не договорились об ином, вносить предложение об урегулировании спора». Сразу возникает вопрос – для чего тогда вообще нужен медиатор?
Его основная функция и состоит в том, чтобы помочь сторонам достичь компромисса, предлагая им различные способы разрешения спора. Да и сам проект определяет, что медиатора как «лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора». Скорее всего, авторы имели в виду немного другое – что медиатор не должен сразу формировать и предлагать сторонам подготовленное окончательное решение.
Но текст звучит так, как будто роль медиатора сводится к тому, чтобы передавать одной стороне предложения другой стороны (для этого есть электронная почта) или сидеть за столом между сторонами и, в случае чего, разнимать. Если стороны способны сами выработать решение, медиатор им не нужен, если только речь не идет о психологической помощи, направленной на минимизацию влияния эмоций на процесс. Это применимо, может быть, в семейных спорах, но намного реже – в деловых. Поэтому формулировка нуждается в уточнении (65).
Правовое положение медиатора определяется задачами, возложенными на него сторонами спора – без судебных или административных тяжб привести конфликтующие стороны к взаимоприемлемому соглашению в рамках конструктивного переговорного процесса – процедуры медиации.
Процедура медиации не является состязательным процессом, а медиатор не выступает арбитром, посредником между сторонами или представителем какой-либо стороны спора, а также не обладает правом принимать решение по спору (66).
Медиатор в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам, а в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей оказание услуг по проведению процедуры медиации, – также в указанную организацию.
Медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично, прямо или косвенно, заинтересован в ее результате, в том числе если он состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора (67).
В литературе все чаще поднимается вопрос о необходимости правовых основ деятельности примирителей. Соглашаясь с тем, что правовые основы деятельности примирителей должны существовать, нельзя не отметить, что их деятельность, цель которой состоит в том, чтобы подвести стороны к соглашению, есть деятельность не юриста, но психолога.
Вследствие сказанного нельзя четко урегулировать деятельность примирителя, как нельзя четко урегулировать деятельность врачей или художников, поваров или библиотекарей, – этот созидательный процесс не поддается жесткому регламенту, является многовариантным (68).
Авторы закона полагают, что на сегодняшний день нет необходимости применять в отношении медиаторов такие жесткие инструменты государственного регулирования их деятельности, как, например, лицензирование или аккредитация. Предлагается задействовать механизм саморегулирования.
В принятой международной практике на сегодняшний день в очень малом количестве стран есть какие-то нормативные акты, вообще регулирующие профессиональную подготовку медиаторов. В принципе медиатором может быть каждый. Понятно, что есть ограничения по дееспособности, психологическому состоянию человека, подобным факторам. Австрия – единственная страна, в которой был принят в 2004 году федеральный закон о медиации, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки.
В большинстве стран существуют сообщества медиаторов, деятельность которых регулируется внутренним актом, который вырабатывается внутри этих же сообществ, т.н. акт саморегулирования. Среди медиаторов есть некоторое разделение. Допустим, медиаторы, которые работают в правовой сфере, те, которые вышли из юристов или совмещают свою деятельность как юристы, к ним предъявляются одни требования. Медиаторам-психологам – другие. Есть медиаторы – социальные работники. Там даже количество часов подготовки медиаторов разнится. Юристы готовятся в медиаторы меньше, чем, допустим, социальные работники. Во многом это зависит от того образования, которое есть у человека изначально (69).
В Германии, например, на сегодняшний день в большинстве школ права введен постоянный курс медиации. То есть каждый, кто выпускается с юридического факультета, проходит курс медиации. Если человек хочет быть медиатором, не просто называться, а именно быть, специальная подготовка ему нужна обязательно. Есть выверенная методика, которая позволяет обучить медиатора. Понятно, что при определенных личностных, индивидуальных качествах (70).
В литературе все чаще встречаются умозаключения о необходимости формулирования в Законе более четких и подробных требований к посреднику: например, условий о его совершеннолетии, об образовании, профессиональном опыте, а также получении соответствующего аттестата или сертификата и проч. Установление данных требований, по мнению предлагающих их авторов, гарантирует возможность квалифицированного и непредвзятого урегулирования конфликта.
Соглашаясь с тем, что правовые основы деятельности примирителей должны существовать, нельзя не отметить, что их деятельность, цель которой состоит в том, чтобы подвести стороны к соглашению, есть деятельность не юриста, но психолога.
Вследствие сказанного нельзя четко урегулировать деятельность примирителя, как нельзя четко урегулировать деятельность врачей или художников, поваров или библиотекарей, – этот созидательный процесс не поддается жесткому регламенту, является многовариантным (71).
Подводя итоги хотелось бы, чтобы законодатель обратил пристальное внимание на некоторые аспекты, связанные с правовым статусом посредника в процедуре медиации.
Необходимо сформулировать в Законе более четкие и подробные требований к посреднику: например, условий о его возрасте, об образовании, профессиональном опыте в различных профессиях и сферах деятельности, а также получении соответствующего аттестата, лицензии, аккредитации или сертификата и проч.:
- возраст не менее 25 лет;
- образование посредника должно зависит от сферы, в которой проводится процедура медиации. Круг лиц, которые вправе осуществлять примирение, весьма широк: это могут быть и специалисты в технической сфере, юристы, психологи, экономисты, руководители компаний, частные лица и проч.;
- профессиональный опыт медиатора в соответствующей сфере деятельности должен составлять не менее 5 лет;
- посредник для осуществления своей деятельности должен иметь соответствующее разрешение (аттестат, лицензия, аккредитация или сертификат);
- необходимо наделить посредников полномочиями нотариусов для утверждения медиативного соглашения и придания ему юридической силы;
- СРО медиаторов могут быть установлены дополнительные требования для вступления посредника в организацию, например, наличие необходимого количества процедур медиации, внесение денежной суммы на счет СРО, и проч.
Необходимо внести эти изменения в ст. ст. 3 и 8 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

 

2.3. Соотношение понятия мировое соглашение и примирительные процедуры

 

Примирительные процедуры – это установленные законодательством процессуальные возможности арбитражного суда по содействию урегулированию переданного в суд спора путем принятия под контролем суда мер, направленных на окончание дела миром и прекращения производства по делу.
Примирительные процедуры – это правомерные способы урегулирования субъектами права возникших между ними споров на взаимоприемлемых условиях в соответствии с их экономическими и иными интересами, с возможностью привлечения нейтральных третьих лиц (посредника) (72).
Мировое соглашение с точки зрения теории гражданского процесса представляет собой договор сторон о прекращении производства по делу и, соответственно, спора на определенных, согласованных ими условиях.
Мировое соглашение – это соглашение сторон о прекращении спора мирным путем на основании уступок и взаимного удовлетворения встречных требований (73).
Мировое соглашение в науке гражданского и арбитражного процесса (цивильного процессуального права) достаточно часто рассматривается как специфический гражданско-правовой договор с целевой направленностью на урегулирование спорных отношений между сторонами, с одной стороны, и заключаемый в рамках судебной процедуры – с другой.
Мировое соглашение, по мнению М.А. Рожковой, – это мировая сделка, которая заключается с соблюдением предусмотренной законом процедуры. Мировая сделка лежит в основе любого мирового соглашения, при этом мировая сделка имеет гражданско-правовую природу.
В.В. Ярков определяет мировое соглашение как гражданско-правовой договор, заключаемый сторонами спора на взаимосогласованных ими условиях и подлежащий обязательному утверждению судом, не отрицая возможности заключения мирового соглашения по делам, возникающим из публично-правовых отношений (74).
Через гражданско-правовой договор, направленный на устранение спорности правоотношений сторон посредством внесения в них определенности либо их изменения или прекращения, определяет мировое соглашение И.А. Ясеновец.
Примирительные процедуры представляют собой предусмотренный правом порядок добровольного урегулирования спора сторонами с учетом их интересов путем сведения их позиций к взаимоприемлемому результату. Таким результатом примирения в суде будет мировое соглашение.
Мировое соглашение – особое соглашение, которое содержит в себе как признаки гражданско-правового договора, с помощью которого стороны распоряжаются предметом права, так и признаки процессуального соглашения, с помощью которого стороны могут урегулировать спор, используя примирительные процедуры.
В российской правовой доктрине существует несколько точек зрения на соотношение понятий «мировое соглашение» и «примирительные процедуры». С.М. Амосов делает вывод о том, что гл. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) регулирует «примирительные процедуры в форме мирового соглашения» (75).
Некоторые авторы отождествляют понятия «мировое соглашение» и «примирительная процедура».
В комментарии к АПК РФ отмечается, что понятие «примирительная процедура» шире понятия «мировое соглашение» и что первое понятие может включать в себя как примирительные процедуры, облеченные в процессуальную форму (в том числе и мировое соглашение), так и примирительные процедуры вне рамок арбитражного процесса (76).
Противоположная и более верная, по мнению автора, точка зрения заключается в том, что мировое соглашение – возможный результат примирения, для достижения которого стороны могут применять различные виды примирительных процедур и закреплять его в примирительном соглашении, положения которого закрепляются в мировом соглашении арбитражным судом.
Также результатом примирительной процедуры, применяемой в рамках производства по делу в национальном суде, может быть действие одной из сторон: отказ от иска, признание исковых требований. Наконец, стороны вообще могут не прийти к какому-либо результату.
В силу этого, как пишет М.А. Рожкова, мировая сделка, в том числе судебная мировая сделка, может рассматриваться как результат примирительной процедуры, но ни в коей мере не отождествляться с самой процедурой.
Д.Л. Давыденко выделяет то, что и саму процедуру заключения мирового соглашения «некорректно ставить в один ряд с такими примирительными процедурами, как переговоры, примирение, посредничество, так как в противном случае получается ошибочное впечатление о необходимости альтернативы: стороны спора могут либо заключить мировое соглашение, либо применить иную процедуру, например посредничество».
А.Ю. Коннов справедливо отмечает, что само по себе мировое соглашение не является примирительной процедурой, поскольку не содержит в себе ни элементов рассмотрения, ни элементов разрешения спора, а лишь является результатом применения какой-либо процедуры рассмотрения и разрешения споров (как правило, примирительной процедуры) (77).
С принятием в 2002 г. нового АПК РФ (далее – АПК) был сделан важный шаг на пути к созданию благоприятных законодательных условий для урегулирования участниками правового оборота своих споров без необходимости вынесения судебного решения. Регулирование примирительных процедур и мирового соглашения стало более подробным и системным, в частности, появилась отдельная глава АПК (глава 15), специально посвященная им.
К сожалению, в российском праве понятия «мировое соглашение» и «примирительные процедуры» нередко отождествляют. Это обусловлено неточностью законодателя, который в ч. 2 ст. 138 АПК РФ закрепил правило о том, что стороны могут урегулировать спор, «заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры», т.е. признал мировое соглашение одной из разновидностей примирительных процедур.
Не совсем удачной является формулировка п. 2 ст. 138 АПК, которая начинает главу о примирительных процедурах. Она отражает не вполне правильный подход к соотношению между мировым соглашением и примирительными процедурами (такими, как посредничество, необязывающий арбитраж и т.д.) (78).
Статья создает несуществующее противопоставление заключения мирового соглашения, с одной стороны, и использования других примирительных процедур, с другой, как будто нельзя заключить мировое соглашение в ходе любой примирительной процедуры.
Некоторые авторы, например Р.Е. Гукасян, отождествляют мировое соглашение и примирение. О.С. Черникова, критикуя данную точку зрения, считает, что не следует отождествлять понятия «мировое соглашение» и «примирение», поскольку примирение относится к фактической, а не к правовой категории и может служить стимулом к заключению мирового соглашения. Мировое соглашение, в свою очередь, может содействовать примирению. Процессуальной формой примирения может быть не только мировое соглашение, но и такие процессуальные действия, как отказ от иска или признание иска (79).
Мировое соглашение – один из возможных и наиболее частых положительных результатов примирения сторон.
Поэтому правильно было бы сформулировать норму иначе: «Стороны могут урегулировать спор, используя примирительные процедуры, и оформить его результат мировым соглашением или иным способом, если это не противоречит федеральному закону».
Законодатель разграничивает понятия «примирительная процедура» и «мировое соглашение». Принято полагать, что первое понятие шире по своему объему, нежели второе, и может включать в себя как примирительные процедуры, закрепленные федеральным законом, в том числе заключение мирового соглашения, и облеченные в процессуальную форму, так и любые иные действия, осуществляемые сторонами вне рамок арбитражного процесса, но направленные на урегулирование спора по существу (80).
Из самого названия «примирительная процедура» видно, что это процедура достижения примирения сторон уже начавшегося спора. Под примирением как юридическим фактом следует понимать прекращение спора на согласованных сторонами условиях, юридически закрепленное в мировом соглашении или в ином правовом инструменте.
Отношения примирительных процедур с мировым соглашением характеризуются тем, что последнее является результатом, на достижение которого направлены примирительные процедуры, а также средством юридического оформления и закрепления прекращения спора, достигнутого в ходе таких процедур. Можно сказать, что формальная сторона единого примирительного механизма урегулирования споров заключена в мировом соглашении, тогда как его неформальная сторона – в переговорах, посредничестве или иной процедуре поиска взаимоприемлемого решения (81).
Мировое соглашение не может рассматриваться как примирительная (или иная) процедура, так как оно является только договором, закрепляющим примирение, достигнутое путем взаимных предоставлений.
Что касается заключения мирового соглашения, то и его некорректно ставить в один ряд с такими примирительными процедурами, как переговоры, примирение, посредничество, так как в противном случае получается ошибочное впечатление необходимости альтернативы: можно подумать, что стороны спора могут либо заключить мировое соглашение, либо применить иную процедуру, например, посредничество.
Одним из наиболее вероятных результатов успешного посредничества является именно заключение сторонами мирового соглашения.
В работе Захарьящевой И.Ю. «Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития)» встречается утверждение о том, что «мировое соглашение имеет право на полноценное рассмотрение его в качестве внесудебной и судебной примирительной процедуры» причем это «единственная примирительная процедура, которая требует для придания ей юридической силы утверждения со стороны арбитражного суда» (82).
Безусловно, такой подход ошибочен, поскольку следование ему приводит к неизбежному выводу о возможности альтернативы: создается впечатление, что стороны могут либо осуществлять примирительную процедуру, либо заключить мировое соглашение.
Между тем мировое соглашение – наилучший результат деятельности самих сторон, подразумевающий использование ими одной из разновидностей примирительных процедур.
Иными словами, примирительная процедура есть процесс, который при благоприятном раскладе (урегулировании спора) завершается мировой сделкой и (при известном допущении) может быть сопоставим с судебным процессом, который завершается судебным решением.
Высказывания о важности различения собственно примирительных процедур и их результатов – мировых сделок и о необходимости изменения процессуального закона в этой части все чаще встречаются в литературе. Например, А.Ю. Коннов пишет следующее: «Само по себе мировое соглашение не является процедурой, поскольку не содержит в себе ни элементов рассмотрения, ни элементов разрешения споров, а лишь является результатом применения какой-либо процедуры рассмотрения и разрешения споров (как правило, примирительной процедуры)».
Таким образом, соотношение мирового соглашения с примирительными процедурами характеризуется тем, что заключение сторонами мирового соглашения является результатом, на достижение которого собственно направлены примирительные процедуры.
Необходимо законодательно закрепить понятие «примирительные процедуры» и «мировое соглашение», и определить примирительные процедуры как правомерные способы урегулирования субъектами права возникших между ними споров на взаимоприемлемых условиях в соответствии с их экономическими и иными интересами, с возможностью привлечения нейтральных третьих лиц (посредника), а мировое соглашение в свою очередь как возможный результат, итог примирительных процедур и определить как соглашение сторон о прекращении спора мирным путем на основании уступок и взаимного удовлетворения встречных требований.
Эти понятия могут быть закреплены в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», а также в ст. 138 гл. 15 АПК.
В Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон) под понятием «примирительные процедуры» понимается процедура медиации, но существует и ряд других примирительных процедур, например, оценочные, состязательные, поэтому необходимо дополнить Закон необходимым перечнем примирительных процедур, либо создать новый закон, касающийся иных примирительных процедур, правовое регулирование, которых не охватывает сфера действия Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Эти понятия необходимо закрепить в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», а также в ст. 138 гл. 15 АПК РФ.
В Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон) под понятием «примирительные процедуры» понимается процедура медиации, но существует и ряд других примирительных процедур, например, оценочные, состязательные, поэтому необходимо создать новый Федеральный закон «Об альтернативных процедурах урегулирования споров», где и предусмотреть понятия «примирительная процедура», «мировое соглашение», а также дополнить Закон необходимым перечнем примирительных процедур, где и закрепить понятия «оценочные процедуры», «состязательные процедуры» и иные виды примирительных процедур.
Для того чтобы мировое соглашение и примирительные процедуры развивались в России эффективно, необходимо устранить указанные недостатки их существующего законодательного регулирования.

 

Заключение

 

В целом закрепленный в Конституции Российской Федерации принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина предполагает возможность и необходимость поиска новых примирительных процедур и совершенствования эффективности существующих, расширения сферы их применения. С этих позиций институт процедур альтернативного разрешения споров в отечественной правоприменительной практике следует рассматривать как систему основных гарантий реализации конституционного права на государственную (судебную) и иную защиту (помощь). Он позволяет создать реальные возможности для индивида воспользоваться всеми способами обеспечения своих прав и интересов, не запрещенных законом (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации).
Изучив научный и практический материал по данной теме, проанализировав российское законодательство, регулирующее такой институт как примирительные процедуры, а в частности процедура медиации можно сделать следующие выводы:
1. Медиация – это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников и предпринимает активные усилия для взаимовыгодного урегулирования спора.
Медиация позволяет экономить время, финансы и, что самое главное, эмоциональные ресурсы. В отличие от судебного процесса, процесс медиации работает в полной мере и с эмоциональной составляющей возникшего несогласия сторон, что, с одной стороны, необходимо и полезно для выработки участниками взаимоприемлемого соглашения, а с другой – может предотвратить тяжелые последствия психологической травмы и обеспечить жизнеспособность соглашения. При этом сам процесс достижения соглашения всегда остаётся скрытым от посторонних глаз и не предаётся огласке.
Медиация среди других внесудебных способов разрешения конфликтов обладает наиболее большим потенциалом: она может использоваться не только как самостоятельная процедура для эффективного разрешения спора, но и благодаря различным комбинациям с другими внесудебными процедурами может использоваться для достижения решений самого различного свойства.
2. Медиация – это способ разрешения споров, глубоко уходящий корнями в историю развития человеческих отношений.
Медиация – это старинная форма разрешения споров, предполагающая участие нейтральной незаинтересованной стороны, авторитетной для всех участников.
Первые сведения об использовании примирительных процедур при разрешении споров и конфликтов у славянских народов относятся к VI веку н.э.
С XVI века примирительные процедуры предшествовали непосредственному судебному разбирательству и являлись его составной частью.
Широкое распространение примирительные процедуры получили в России в крестьянской среде, жизнь которой даже в XIX веке регулировалась посредством неписаных правил и обычаев.
В отличие от России во многих зарубежных странах процедура медиации достаточно развита. Медиация, или посредничество, существует в различных формах много веков, а в современном виде несколько десятилетий пользуется популярностью и признанием в разных странах.
Тем не менее, медиация в сегодняшнем виде появилась только во второй половине двадцатого столетия.
Сначала она обосновалась в США, Англии и Австралии и позже появилась в Европе – Франции, Бельгии, Нидерландах, Германии, Австрии, Италии, Швейцарии. В США, Великобритании и Австралии медиацию практикуют с начала 50-х годов прошлого века.
3. Российское законодательство нуждается в корректировке, более детальном регулировании процедуры медиации:
а) необходимо сформулировать в Законе более четкие и подробные требований к посреднику: например, условий о его возрасте, об образовании, профессиональном опыте в различных профессиях и сферах деятельности, а также получении соответствующего аттестата, лицензии, аккредитации или сертификата и проч.. Эти дополнения необходимо внести эти изменения в ст. ст. 3 и 8 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Установление данных требований гарантирует возможность квалифицированного и непредвзятого урегулирования конфликта;
б) должны быть созданы саморегулируемые организации, в целях координации деятельности медиаторов, разработки и унификации стандартов (правил) профессиональной деятельности медиаторов, правил (регламентов) проведения процедуры медиации, требования, предъявляемые к созданию СРО, функции и их деятельности должны быть четко сформулированы в ст. 16 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»;
в) необходимо затронуть вопрос о возможности привлечения в качестве посредника специалистов разных профессий, судей в отставке, прокуроров, то есть лиц, которые могут правильно, с правовой позиции разрешить спорные вопросы, для более точного, эффективного и быстрого рассмотрения и разрешения конфликта.
4. Также необходимо разграничить понятия «примирительные процедуры» и «мировое соглашение». Для того чтобы мировое соглашение и примирительные процедуры развивались в России эффективно, необходимо устранить указанные недостатки их существующего законодательного регулирования.
Соотношение мирового соглашения с примирительными процедурами характеризуется тем, что заключение сторонами мирового соглашения является результатом, на достижение которого собственно направлены примирительные процедуры.
Эти понятия необходимо закрепить в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», а также в ст. 138 гл. 15 АПК РФ.
В Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон) под понятием «примирительные процедуры» понимается процедура медиации, но существует и ряд других примирительных процедур, например, оценочные, состязательные, поэтому необходимо создать новый Федеральный закон «Об альтернативных процедурах урегулирования споров», где и предусмотреть понятия «примирительная процедура», «мировое соглашение», а также дополнить Закон необходимым перечнем примирительных процедур, где и закрепить понятия «оценочные процедуры», «состязательные процедуры» и иные виды примирительных процедур.
Решение этих проблем поможет в дальнейшем укрепить институт примирительных процедур в России, а значит значительно снизить загруженность судов, соответственно процедура медиации стане составной частью гражданского и арбитражного процесса, в рамках которых рассматриваются споры частноправового характера. Использование примирительных процедур в рамках гражданского судопроизводства приведет не только к ускорению процесса, но и к стабилизации и укреплению тех социальных связей, в которых находятся участники спора.

 

Список используемой литературы и источников

1. Российская Федерация. Законы. Конституция Российской Федерации [Текст] : [принята всенародным голосованием 12.12.1993; ред. от 30.12.2008] // Российская газета. – № 237. – 1993.
2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] : [федер. закон: принят Гос. Думой РФ 14.06.2002; ред. от 27.07.2010] // СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3012. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] : [федер. закон: принят Гос. Думой РФ 23.10.2002; ред. от 23.12.2010] // СЗ РФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
4. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) [Электронный ресурс] : [федер. закон: принят Гос. Думой РФ 07.07.2010] // СЗ РФ. – 2010. – № 31. – Ст. 4162. – Режим доступа: [Консультант Плюс].- Загл. с экрана.
5. Аблонин, В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций [Электронный ресурс] / В. Аблонин // Арбитражный и гражданский процесс. – 2009. – № 9. – Режим доступа: [Консультант Плюс].- Загл. с экрана.
6. Аблонин, В. Палата медиаторов [Электронный ресурс] / В. Аблонин // ЭЖ-Юрист. – 2010. – № 16. – Режим доступа: [Консультант Плюс].- Загл. с экрана.
7. Абсалямов, А.В. Арбитражный процесс [Текст] : учебник для вузов / А.В. Абсалямов, И.Г. Арсенов, Е.А. Виноградова // М.: Городец, 2008.
8. Аллахвердова, О.В. Медиация – переговоры с участием посредника [Текст]: учебное пособие / О.В. Аллахвердова, А.Д. Карпенко // СПб.: 2007.
9. Аллахверова, О.В. Культура разрешения конфликтов [Текст] / О.В. Аллахверова // Вестник С.-Петерб. ун-та. Сер. 6. Философия, политология, социология, психология, право, международные отношения. – 2007. – №3. – С. 127-140.
10. Алферов, И.А. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса [Текст]: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / И.А. Алферов // М., 2007. – С. 16-17.
11. Амосов, С.М. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и вопросы альтернативного правосудия [Текст] / С.М. Амосов // Третейский суд. 2004. № 1. С. 109.
12. Арсланов, К.М. Арбитражный процесс [Текст] : учебное пособие / К.М. Арсланов // Статут, 2010.
13. Басистов, А. Про законопроект о медиации – www.a-bassistov.com [Электронный ресурс] / А. Басистов // Режим доступа: [Интернет]. – Загл. с экрана.
14. Белов, А.П. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров [Электронный ресурс] / А.П. Белов // Право и экономика. – 1998. – № 6. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
15. Бесемер, Х. Медиация: Посредничество в конфликтах [Электронный ресурс] / Х. Бесемер. – Калуга, 2004. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
16. Большова, А.К. О примирительной процедуре с участием посредника [Электронный ресурс] /А.К. Большова // Журнал российского права. – 2008. – № 5. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
17. Борисова, Е.А. Арбитражный процесс [Текст] : учебник для студентов юридических вузов / Е.А. Борисова, Т.К. Андреева, С.А. Иванова // под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2008. – С. 315-317.
18. Браун, В.К. Вторая попытка саморегулирования [Текст] / В.К. Браун // Руководитель строительной организации. 2010. – № 6. – С. 6-11.
19. Власов, А.А. Арбитражный процесс [Текст] : учебное пособие / А.А. Власов // Юрайт-Издат, 2011.
20. Глушенкова, М. Без суда последствия [Текст] / М. Глушенкова // Коммерсантъ-Деньги. – 2010. – № 25. – С. 26-28.
21. Давыденко, Д. Л. Мировое соглашение и примирительные процедуры в арбитражном, гражданском и третейском процессе [Электронный ресурс] / Д. Л. Давыденко // Арбитражный и гражданский процесс. – 2003. – № 10. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
22. Додсон, М. Власть и культурные различия в посредничестве при установлении прав коренного населения [Электронный ресурс] / М. Додсон // Aboriginal Law Bulletin. – 1996. – № 3(84). – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
23. Ефремов, С. К проблеме использования примирительных процедур в российских судах [Электронный ресурс] / С. Ефремов // Мировой судья. – 2006. – № 11. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
24. Зайцев, А.И. Альтернативное разрешение споров [Текст] : учебно-методический комплекс / ред. А.И. Зайцев. – М.: Экзамен, 2007.
25. Захарьящева, И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития) [Текст] : учебник для студентов юридических вузов / И.Ю. Захарьящева // Саратов: 2005. – С. 141-142.
26. Карпенко, А.Д. Медиация – понять, принять и применять [Электронный ресурс] / А.Д. Карпенко // Вестник Арбитражного суда города Москвы. – 2008. – № 5. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
27. Клечкин, А.А. Теоретико-правовой аспект медиации правового конфликта [Электронный ресурс] / А.А. Клечкин // История государства и права. – 2008. – № 9. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
28. Козлова, М. Медиация как альтернатива судебному разбирательству [Текст] / М. Козлова, А. Савина // Адвокат. – 2005. – № 3. – С. 26-28.
29. Колоколов, Н.А. Медиатор нас рассудит [Электронный ресурс] / Н.А. Колоколов // ЭЖ-Юрист. – 2010. – № 32. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
30. Кудряшов, А.А. Медиация в России [Электронный ресурс] / А.А. Кудряшов // Нотариус. – 2009. – № 2. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
31. Леженникова, И.М. Нотариус в России может стать медиатором в рамках ювенальной юстиции [Текст] / И.М. Леженникова // Российская юстиция. – 2010. – № 10. – С. 41-42.
32. Лисицын, В.В. Медиация – важный элемент правовой культуры российского бизнеса [Текст] / В.В. Лисицын // Вестник Арбитражного суда города Москвы. – 2009. – № 2. – С. 2-3.
33. Львова, О.А. Медиация – шаг вперед к гражданскому обществу [Электронный ресурс] / О.А. Львова // Российская юстиция. – 2010. – № 1. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
34. Марков, П.А. Мировое соглашение и примирительные процедур http://juristmoscow.ru/adv_rek/462/ [Электронный ресурс] / П.А. Марков // Режим доступа: [Интернет]. – Загл. с экрана.
35. Носырева, Е.И. Альтернативное разрешение споров в США [Текст] : учебное пособие / Е.И. Носырева // М.: 2005.
36. Носырева, Е.И., Стернин, И.А. «Посредничество» или «медиация»: к вопросу о терминологии [Электронный ресурс] // Третейский суд. 2007. № 1. С. 10. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
37. Пальцев, Ю. Нерешенные вопросы примирения [Текст] / Ю. Пальцев // ЭЖ-Юрист. – 2010. – № 44. – С. 5-7.
38. Паринский, А.И. Что такое медиация и кто такие медиаторы? [Электронный ресурс] / А.И. Паринский, К.А. Яковлева // Арбитражный управляющий. – 2010. – № 16. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
39. Петрунева, А.Н. Возможности для альтернативного урегулирования споров (на примере участия обществ с ограниченной ответственностью) [Текст] / А.Н. Петрунева // Правовые вопросы связи. – 2010. – № 1. – С. 18 - 22.
40. Подольская, Н.А. Методы альтернативного разрешения споров [Электронный ресурс] / Н.А. Подольская, Д. Л. Давыденко // Третейский суд. – 2003. – № 4. С. 34-36.
41. Ралько, В.В. Медиация. Сущность и технология [Текст] / В.В. Ралько // Нотариальный вестник. – 2009. – № 1. – С. 24-30.
42. Решетникова, И. Медиация и арбитражный процесс [Текст] / И. Решетникова, Ю. Колесникова // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – №5. – С. 29-31.
43. Ржевский, Н.К. Продвижение медиации в России: общий обзор процесса [Электронный ресурс] / Н.К. Ржевский, Е.А. Саркисова // Вопросы ювенальной юриспруденции. – 2009. – № 3. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
44. Рожкова, М.А. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения [Текст] / М.А. Рожкова, Н.Г. Елисеев, О.Ю. Скворцов. – Статут, 2008. С. 525-528 .
45. Рожкова, М.А. Кто такой примиритель и нужен ли ему «свой» закон? [Электронный ресурс] / М.А. Рожкова // Закон. – 2007. – № 11. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
46. Салин, П.Б. Некоторые проблемы правового регулирования саморегулируемых организаций [Электронный ресурс] / П.Б. Салин // Право и политика. – 2006. – № 7. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
47. Севастьянов, Г.В. Хрестоматия альтернативного разрешения споров: третейское разбирательство. Международный коммерческий арбитраж. Посредничество (медиация) [Текст] : учебное пособие / Г.В. Севастьянов // СПб.: 2009.
48. Севастьянов, Г.В. Альтернативное разрешение споров – частное процессуальное право [Текст] / Г.В. Севастьянов // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. – 2007. – № 6. С. 399-402.
49. Солохин, А. Мировое соглашение как результат примирения заявителя и государства-ответчика в Европейском суде по правам человека [Электронный ресурс] / А. Солохин // Арбитражный и гражданский процесс. – 2009. – № № 1, 2. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
50. Солохин, А. Некоторые проблемы понятия "примирение" в науке арбитражного процесса и практике арбитражных судов [Электронный ресурс] / А. Солохин // Арбитражный и гражданский процесс. – 2009. – №№ 7, 8. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
51. Суворов, Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) [Электронный ресурс] / Д.А. Суворов // Юридический мир. – 2006. – № 2. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
52. Сурков, А.А. Проблемы закрепления в законодательстве основных принципов деятельности посредника в урегулировании экономических споров [Электронный ресурс] / А.А. Сурков // Законодательство и экономика. – 2009. – № 3. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
53. Треушников, М.К. Арбитражный процесс [Текст] : учебное пособие / М.К. Треушников // М.: Городец, 2008.
54. Тонкушина, Н.В. Примирительные процедуры и альтернативные методы разрешения правовых конфликтов на стадии исполнения судебных решений [Электронный ресурс] / Н.В. Тонкушина // Налоги (газета). – 2009. – № 22. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
55. Хорошавкина, А.В. Медиация: проигравших нет! [Текст] / А.В. Хорошавкина // Главная книга. 2011. № 3. С. 16-19.
56. Чернышова Т.В. Понятие и виды примирения в российском праве [Текст] / Т.В. Чернышева // Журнал российского права. – 2010. – № 12. С. 116 - 124
57. Шамликашвили, Ц.А. Медиация в России: первые шаги [Электронный ресурс] / Ц.А. Шамликашвили // Расчет. – 2008. – № 12. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
58. Шамликашвили, Ц.А. Секреты медиации [Текст] / Ц.А. Шамликашвили // Право и экономика. – 2008. – №2. – С. 92-94.
59. Ширяев, Ю.В. История примирительных процедур в России [Электронный ресурс] / Ю.В. Ширяев // Исполнительное право. – 2008. – № 2. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.
60. Ярков, В.В. Некоторые проблемы интернационализации цивилистического процесса и гражданской юрисдикции в России [Электронный ресурс] / В.В. Ярков, И. Медведев, С. Трушников // Арбитражный и гражданский процесс. – 2006. – № 1. – Режим доступа: [Консультант Плюс]. – Загл. с экрана.

 

Источники (сноски в тексте)

1) Интервью: Медиация в России: первые шаги // Расчет. 2008. № 12 // СПС «Консультант Плюс».
2) Козлова М. Медиация как альтернатива судебному разбирательству // Адвокат. 2005. № 3. С. 26-28.
3) Кудряшов А. А. Медиация в России // Нотариус. 2009. № 2 // СПС «Консультант Плюс».
4) Интервью: Медиация в России: первые шаги // Расчет. 2008. № 12 // СПС «Консультант Плюс».
5) Козлова М. Медиация как альтернатива судебному разбирательству // Адвокат. 2005. № 3. С. 26-28.
6) Львова О.А. Медиация – шаг вперед к гражданскому обществу // Российская юстиция. 2010. № 1. // СПС «Консультант Плюс».
7) Ширяев Ю.В. История примирительных процедур в России // Исполнительное право. 2008. № 2. // СПС «Консультант Плюс».
8) Кудряшов А. А. Медиация в России // Нотариус. 2009. № 2 // СПС «Консультант Плюс».
9) Козлова М. Медиация как альтернатива судебному разбирательству // Адвокат. 2005. № 3. С. 26-28.
10) Интервью: Медиация в России: первые шаги // Расчет. 2008. № 12 // СПС «Консультант Плюс».
11) Козлова М. Медиация как альтернатива судебному разбирательству // Адвокат. 2005. № 3. С. 26-28.
12) Интервью: Медиация в России: первые шаги // Расчет. 2008. № 12 // СПС «Консультант Плюс».
13) Лисицын В.В. Медиация – важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2009. № 2. С. 2-3.
14) Решетникова И. Медиация и арбитражный процесс // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 5. С. 29-31.
15) Петрунева А.Н. Возможности для альтернативного урегулирования споров (на примере участия обществ с ограниченной ответственностью) // Правовые вопросы связи. 2010. № 1. С. 18-22.
16) Лисицын В.В. Медиация – важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2009. № 2. С. 2-3.
17) Большова А.К. О примирительной процедуре с участием посредника // Журнал российского права. 2008. № 5. // СПС «Консультант Плюс».
18) Сурков А.А. Проблемы закрепления в законодательстве основных принципов деятельности посредника в урегулировании экономических споров // Законодательство и экономика. 2009. № 3 // СПС «Консультант Плюс».
19) Севастьянов Г.В. Хрестоматия альтернативного разрешения споров: третейское разбирательство. Международный коммерческий арбитраж. Посредничество (медиация) // Учебное пособие СПб.: [б.и.], 2009. С. 399-402.
20) Ралько В.В. Медиация. Сущность и технология // Нотариальный вестник. 2009. № 1. С. 24-30.
21) Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) // Юридический мир. 2006. № 2. // СПС «Консультант Плюс».
22) Карпенко А.Д. Медиация – понять, принять и применять //Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2008. № 5. // СПС «Консультант Плюс».
23) Львова О.А. Медиация – шаг вперед к гражданскому обществу // Российская юстиция. 2010. № 1. // СПС «Консультант Плюс».
24) Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) // Юридический мир. 2006. № 2. // СПС «Консультант Плюс».
25) Давид Р. Основные правовые системы современности // М.: Международные отношения. 1998. С. 32.
26) Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) // Юридический мир. 2006. № 2. // СПС «Консультант Плюс».
27) Клечкин А.А. Теоретико-правовой аспект медиации правового конфликта // История государства и права. 2008. № 9 // СПС «Консультант Плюс».
28) Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) // Юридический мир. 2006. № 2 // СПС « Консультант Плюс».
29) Львова О.А. Медиация – шаг вперед к гражданскому обществу // Российская юстиция. 2010. № 1. // СПС «Консультант Плюс».
30) Большова А.К. О примирительной процедуре с участием посредника // Журнал российского права. 2008. № 5. // СПС «Консультант Плюс».
31) Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) // Юридический мир. 2006. № 2 // СПС «Консультант Плюс».
32) Большова А.К. О примирительной процедуре с участием посредника // Журнал российского права. 2008. № 5. // СПС «Консультант Плюс».
33) Подольская Н.А., Давыденко Д.Л. Методы альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2003. № 4. С. 34-36.
34) Большова А.К. О примирительной процедуре с участием посредника // Журнал российского права. 2008. № 5. // СПС «Консультант Плюс».
35) Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) // Юридический мир. 2006. № 2. // СПС «Консультант Плюс».
36) Клечкин А.А. Теоретико-правовой аспект медиации правового конфликта // История государства и права. 2008. № 9. // СПС «Консультант Плюс».
37) Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) // Юридический мир. 2006. № 2 // СПС « Консультант Плюс».
38) Карпенко А.Д Медиация – понять, принять и применять //Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2008. № 5. // СПС «Консультант Плюс».
39) Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) // Юридический мир. 2006. № 2 // СПС «Консультант Плюс».
40) Клечкин А.А. Теоретико-правовой аспект медиации правового конфликта // История государства и права. 2008. № 9. // СПС «Консультант Плюс».
41) Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия) // Юридический мир. 2006. № 2 // СПС «Консультант Плюс».
42) Салин П.Б. Некоторые проблемы правового регулирования саморегулируемых организаций // Право и политика. 2006. № 7 // СПС «Консультант Плюс».
43) Аблонин В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 9 // СПС «Консультант Плюс».
44) Браун В.К. Вторая попытка саморегулирования //Руководитель строительной организации. 2010. № 6. С. 6-11.
45) Аблонин В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 9 // СПС «Консультант Плюс».
46) Аблонин В. Палата медиаторов // ЭЖ-Юрист. 2010. № 16 // СПС «Консультант Плюс».
47) Салин П.Б. Некоторые проблемы правового регулирования саморегулируемых организаций // Право и политика. 2006. № 7. // СПС «Консультант Плюс».
48) Аблонин В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 9 // СПС «Консультант Плюс».
49) Браун В.К. Вторая попытка саморегулирования // Руководитель строительной организации. 2010. № 6. С. 6-11.
50) Аблонин В. Палата медиаторов // ЭЖ-Юрист. 2010. № 16 // СПС «Консультант Плюс».
51) Аблонин В. Палата медиаторов // ЭЖ-Юрист. 2010. № 16 // СПС «Консультант Плюс».
52) Рожкова М. А. Кто такой примиритель и нужен ли ему «свой» закон? // Закон. 2007. № 11. // СПС «Консультант Плюс».
53) Паринский А. И., Яковлева К. А. Что такое медиация и кто такие медиаторы? // Арбитражный управляющий. 2010. №16. // СПС «Консультант Плюс».
54) Аблонин В. Палата медиаторов // ЭЖ-Юрист. 2010. № 16 // СПС «Консультант Плюс».
55) Рожкова М. А. Кто такой примиритель и нужен ли ему «свой» закон? // Закон. 2007. № 11. // СПС «Консультант Плюс».
56) Хорошавкина А.В. Медиация: проигравших нет! // Главная книга. 2011. № 3. С. 16 - 19.
57) Пальцев Ю. Нерешенные вопросы примирения // ЭЖ-Юрист. 2010. № 44. С. 5-7.
58) Паринский А. И., Яковлева К. А. Что такое медиация и кто такие медиаторы? // Арбитражный управляющий. 2010. №16. // СПС «Консультант Плюс».
59) Рожкова М. А. Кто такой примиритель и нужен ли ему «свой» закон? // Закон.2007.№ 11, // СПС «Консультант Плюс».
60) Ралько В.В. Медиация. Сущность и технология // Нотариальный Вестник. 2009. № 1. С. 27-29.
61) Алферов И.А. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 16-17.
62) Леженникова И.М. Нотариус в России может стать медиатором в рамках ювенальной юстиции // Российская юстиция. 2010. № 10. С. 41-42.
63) Хорошавкина А.В. Медиация: проигравших нет! // Главная книга. 2011. № 3. С. 16-19.
64) Рожкова М. А. Кто такой примиритель и нужен ли ему «свой» закон? // Закон. 2007. № 11. // СПС «Консультант Плюс».
65) Басисто А. Про законопроект о медиации http://a-bassistov.com/26084.html
66) Колоколов Н.А. Медиатор нас рассудит // ЭЖ-Юрист. 2010. № 32 // СПС « Консультант Плюс».
67) Рожкова М. А. Кто такой примиритель и нужен ли ему «свой» закон? // Закон. 2007. № 11. // СПС «Консультант Плюс».
68) Колоколов Н.А. Медиатор нас рассудит // ЭЖ-Юрист. 2010. № 32 // СПС «Консультант Плюс».
69) Паринский А. И., Яковлева К. А. Что такое медиация и кто такие медиаторы? // Арбитражный управляющий. 2010. № 16 // СПС «Консультант Плюс».
70) Колоколов Н.А. Медиатор нас рассудит // ЭЖ-Юрист. 2010. № 32 // СПС «Консультант Плюс».
71) Рожкова М. А. Кто такой примиритель и нужен ли ему «свой» закон? // Закон. 2007. № 11 // СПС «Консультант Плюс».
72) Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития). - Саратов, 2005. С. 141-142.
73) Ярков В.В. Арбитражный процесс: Учебник. 3-е изд., перераб. И доп.- М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 321-325.
74) Борисова Е.А. Арбитражный процесс: учебник для студентов юридических вузов. – М.: Городец, 2008. С. 315-317.
75) Марков П.А. Мировое соглашение и примирительные процедуры http://juristmoscow.ru/adv_rek/462/
76) Амосов С.М. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и вопросы альтернативного правосудия // Третейский суд. 2004. № 1. С. 109.
77) Солохин А. Мировое соглашение как результат примирения заявителя и государства-ответчика в Европейском суде по правам человека // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. №№ 1, 2. // СПС «Консультант Плюс».
78) Давыденко Д. Л. Мировое соглашение и примирительные процедуры в арбитражном, гражданском и третейском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 10 // СПС «Консультант Плюс».
79) Солохин А. Некоторые проблемы понятия "примирение" в науке арбитражного процесса и практике арбитражных судов // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. №№ 7, 8 // СПС «Консультант Плюс».
80) Давыденко Д. Л. Мировое соглашение и примирительные процедуры в арбитражном, гражданском и третейском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 10 // СПС «Консультант Плюс».
81) Тонкушина Н.В. Примирительные процедуры и альтернативные методы разрешения правовых конфликтов на стадии исполнения судебных решений // Налоги (газета). 2009.№ 22 // СПС «Консультант Плюс».
82) Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения // Статут. 2008. С. 525-528.

Star InactiveStar InactiveStar InactiveStar InactiveStar Inactive

Дипломная работа

Собирание доказательств в уголовном процессе

 

 

О Г Л А В Л Е Н И Е


В В Е Д Е Н И Е
ГЛАВА 1. СУЩНОСТЬ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
§ 1. Понятие собирания доказательств
§ 2. Структура деятельности по собиранию доказательств
ГЛАВА 2. СПОСОБЫ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ВУГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
§ 1. Следственные действия
§ 2. Иные процессуальные способы собирания доказательств
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

 

В В Е Д Е Н И Е .

 

Доказательства и доказывание основные вопросы определяющие сущность уголовного процесса. К ним обращались многие авторы, что вполне понятно, ибо нет других проблем, которые вбирали бы в себя такое множество различных аспектов уголовно-процессуальной теории и практики. Им посвящены многочисленные исследования. Однако проблемы доказывания неисчерпаемы и, несомненно, еще немало вопросов ждут своего решения. Исследование проблем доказывания в уголовном процессе не теряют своей актуальности, поскольку они теснейшим образом связаны с жизнью, практической деятельностью, направленной на защиту общества от преступлений, а в условиях роста преступности такие исследования приобретают особое значение.
В тоже время важнейшей проблемой доказывания, на мой взгляд, продолжает оставаться собирание доказательств.
Термин "Собирание доказательств" издавна известен уголовно-процессуальному законодательству, однако научный анализ сущности собирания доказательств нельзя признать достаточным. Изучение проблемы собирания доказательств имеет исключительно важное значение. Практика свидетельствует о том, что ошибки в собирании доказательств достаточно распространены на предварительном и судебном следствии. Нередко они приводят к неустановлению виновных либо к вынесению неправосудного приговора. В определенной мере этому способствует отсутствие единых научных представлений о сущности собирания доказательств и факторах, определяющих полноту и точность отражения фактических данных в материалах дела.


Ошибки органов расследования и суда в установлении истины обусловлены не только неясностью представлений о сущности собирания доказательств. Нередко они связаны с неправильным выбором следственного действия.
Исследование проблем собирания доказательств требует преодоления наблюдающегося подчас в процессуальной науке разрыва между анализом сущности собирания доказательств, с одной стороны, и способов их получения, с другой.
В условиях принятия нового Уголовно-процессуального кодекса вопрос о проблемах доказывания приобретает принципиальное значение.


Новому Уголовно-процессуальному законодательству нужно от бросить все лишнее в процессуальной реформе доказывания, запретить лишь то, что станет гарантиями утверждения демократических принципов, справедливости в уголовном процессе, что будет содействовать установлению истины по уголовному делу, защите не только интересов общества от преступлений, но и прав личности в уголовном процессе.
В отношении проблем собирания доказательств сейчас возникает много споров и разногласий.
Поэтому, я считаю необходимым уяснение вопроса о способах собирания доказательств.
В своей дипломной работе я раскрыл познавательную сущность и структуру собирания доказательств, место в системе доказывания, также подверг анализу основной его способ следственное действие : определена его роль в формировании доказательств, а также обратил внимание на иные способы собирания доказательств.
На этой основе, и с учетом имевших место в процессуальной науке дискуссий, разрабатывал предложения о совершенствовании процессуальной формы собирания доказательств.

 

ГЛАВА 1. СУЩНОСТЬ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

 

§ 1. ПОНЯТИЕ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ.

Для определения сущности собирания доказательств, его места в доказывании и собственной внутренней структуры следует подвергнуть анализу некоторые, наиболее общие черты познавательной деятельности, осуществляемой следователями, прокурором, судом.
Чтобы доказательства могли быть использованы как средства доказывания, их следует собрать, т.е. тем или иным способом получить в распоряжение следователя или суда - именно как доказательства, выделить из всего необходимого множества фактических данных по признаку их значения для дела.


Действующий уголовно-процессуальный кодекс дает основание различать в доказывании :
- получение (собирание и представление) доказательств(ч.ч. 1 и 2 ст. 70 УПК);
- исследование (проверка) доказательств (ч.3 ст. 70 упк);
- оценка доказательств (ст. 71 УПК).
Собирание доказательств согласно ч.1 ст. 70 УПК заключается в действиях органа дознания, следователя, прокурора и суда по вызову и допросу свидетелей, потерпевших и других лиц, вызову эксперта для дачи заключения, производству осмотров, обысков и других следственных действий, а также по истребованию от организаций и лиц предметов и документов имеющих значение для дела, требованию восстановление бухгалтерского учета за счет собственных средств, и требованию производства ревизий и документальных проверок. Следовательно, собирание доказательств это активная деятельность судебно-следственных органов, это необходимый элемент процесса доказывания. В процессуальной и криминалистической литературе по разному определяется сущность собирания доказательств.


А.И. Винберг определяет содержание понятия собирания доказательств как "совокупность действий по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению различных доказательств".
Н.В. Терзиев не включал в понятие собирания доказательств их обнаружение и закрепление и рассматривал в одном ряду обнаружение, собирание, закрепление и исследование доказательств.
М.С. Строгович указывает, что процесс доказывания состоит из обнаружения доказательств, их рассмотрения и процессуального закрепления, проверки и оценки.


По моему мнению, наиболее правильна точка зрения А.И. Винберга. Собирание доказательств это понятие комплексное. Оно включает действия по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению доказательств. Я остановлюсь на каждом из этих действий более подробно.
Обнаружение доказательств их отыскание, выявление, обращение внимания на те или иные фактические данные, имеющие доказательственное значение. Это начальная и необходимая стадия собирания. Собрать можно только обнаруженные доказательства, ставшие известным лицу, которое их собирает.
Обнаружение доказательств предполагает оценку выявленных фактических данных как доказательств. Оценка эта носит предварительный характер, ибо окончательно судить о доказательственном значении факта можно только после его исследования.


Фиксация доказательств это закрепление, то есть запечатление доказательств в установленном законом порядке. Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает в качестве форм процессуального закрепления доказательств составление протоколов, непосредственное приобщение доказательств к делу, фотографирование, составление планов и схем, моделирование планов и схем, моделирование и изготовление копий. Доказательством могут быть только те фактические данные, которые зафиксированы одним
или несколькими из перечисленных способов. Помимо придания обнаруженным сведениям доказательственной силы фиксация доказательств преследует цель запечатлеть их содержание, их признаки(применительно к вещественным доказательствам); в известной степени она служит средством их сохранения для последующего исследования, оценки и использовании в доказывании.


Изъятие доказательств преследует цель обеспечить возможность их использования для доказывания, приобщения их к делу и также служит средством их сохранения для следствия и суда. В тех случаях, когда речь идет о вещественных доказательствах, изъятие которых в натуре не представляется возможным, в качестве средств изъятия фактически выступают некоторые средства фиксации, например, моделирование или копирование. Доказательство при этом не изымается, а изымаются, переходят на новый объект его доказательственные свойства. Новый объект, носитель этих свойств, является производным вещественным доказательством. Сохранение доказательств заключается в принятии мер по сохранности самих доказательств либо их доказательственных свойств, а также преследует цель обеспечить возможность использования их в любой нужный момент следователем или судом. Меры по сохранению доказательств могут носить процессуальный характер(например хранение доказательств среди материалов дела), но могут быть и технико-криминалистическими (консервация объектов, имеющих доказательственное значение, покрытие их защитными пленками и т.п.).


Собирание доказательств как познавательная деятельность обнаруживает свои существенные черты в свете теории отражения. Так, допроцессуальная фаза образования доказательств может быть правильно понята, если рассматривать ее как отражательный процесс. Исследуемое событие не может не взаимодействовать с окружающей обстановкой, порождая как многообразные изменения материальных объектов и связей между ними, так и изменения в психике людей, воспринимавших это событие.
Именно в процессе восприятия следователем и судом и отражения в материалах дела следов события и формируется доказательство в уголовно-процессуальном смысле. Сказанное не означает, что следователь "создает" доказательства от начала и до конца. Объективной, то есть не зависящей от сознания следователя основой доказательства являются следы,
оставленные событием во внешнем мире. Термин "формирование" в данном случае употребляется в значении придания определенной формы, законченности какому-либо явлению. Этот термин соответствует представлению о процессе образования доказательства, началом которого является возникновение следов события в окружающем мире, а концом восприятие следователем (судом) фактических данных, содержащихся в следах, придания им формы показаний, протоколов и т.д.


Таким образом, можно говорить о двух группах закономерностей отражения, сопровождающих формирование доказательств: а) связанных с образованием следов изучаемого события объективной основой познавательной деятельности; б) связанные с восприятием и отображением следов, с получением доказательств.
Под таким углом зрения собирание доказательств это система действий, обеспечивающих восприятие субъектом доказывания объективно существующих следов изучаемого события, сопровождающихся формированием в сознании познавательного образа, а также действий, обеспечивающих сохранение этого образа путем процессуальной фиксации результатов восприятия.


В процессе собирания доказательств происходит преобразование оригинала: реально существующие объекты и устные сообщения трансформируются в идеальный объект познавательный образ, который сохраняется затем путем преобразования его в протокольную
запись или иную надежную форму сохранения информации. Например, вполне наглядно преобразование фактических данных при осмотре места проишествия, следственном эксперименте и других следственных действиях: восприятие физических признаков и состояний материальных объектов формирует в сознании следователя, судьи познавательный образ, который трансформируется затем в протокольное описание.
Я считаю, что рассмотреные закономерности имеют важное значение и для уяснения сущности доказательства. Согласно ст. 69 УПК доказательством по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых и в определенном законом порядке управомоченные органы государства устанавливают обстоятельства, подлежащие доказыванию. Эти данные устанавливаются показаниями свидетелей, потерпевших, обвиняемых, подозреваемых, заключениями экспертов, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами.


Некоторые исследователи включают в содержание доказательства не только фактические данные, но и показания допрошенных лиц, заключения экспертов, документы то есть все то, что в теории нередко называют источниками доказательств или средствами доказывания. По мнению одних ученых, источники доказательств являются средствами установления доказательственных фактов, другие полагают, что фактические данные это содержание, а показания, заключения и т.д. форма доказательств.


Я считаю, что вряд ли правильно именовать источниками доказательств показания допрошенных лиц, заключение эксперта, протоколы следственных действий и т.д. Потому что источник это то, что дает начало чему-нибудь. Откуда исходит что-нибудь. Чтобы выполнить подобную функцию, все то, о чем говорится в ч. 2 ст. 69 УПК, должно было существовать до начала доказывания. Однако дело обстоит как раз наоборот: показания, заключения, протоколы и даже вещественные доказательства появляются в итоге собирания доказательства, они создаются следователем путем преобразования полученных сведений в форму, обеспечивающую их надежное сохранение и последующее использование. Правильнее считать источниками доказательств следы события, которые возникли действительно до начала познавательного процесса.
Поэтому представляется верным мнение, исходящее из единства различных сторон доказательства и рассматривающее сведения о фактах, имеющих значение для дела, как содержании доказательств, а показания, заключения, протоколы и т.д. как предписанную законом форму, обеспечивающую сохранение и использование фактических данных, т.е. сведений.
Анализ собирания доказательств позволяет более глубоко уяснить факторы, от которых зависит эффективность первоначального этапа доказывания.


Отсюда в процессе собирания доказательств перед следователем и судом возникает достаточно сложная задача: не претендуя на выявление и фиксацию, всех без исключения свойств и признаков объекта, обеспечить такой уровень адекватности отражения, который соответствовал бы требованиям уголовно-процессуального закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела.
Из множества элементов, образующих объект, субъект доказывания должен выделить такие, совокупность и отношения которых выражают собой ту или иную структуру объекта, его качественную определенность, существенные с точки зрения задач доказывания.
Важнейшей гарантией всесторонности и полноты исследования служит требование, чтобы любой объект, несущий информацию о событии, изучался следователем, судьей в достаточном числе "разрезов", каждый из которых обеспечивал бы выявление какой-либо существенной структуры данного объекта.


Анализ отраженных процессов, возникающих при собирании доказательств, позволяет сформулировать некоторые наиболее общие характеристики этой деятельности.
1. Сам термин "собирание доказательств", прочно утвердившийся в юридической лексике, являющийся в значительной степени условным. Деятельность следователя, судьи на начальном этапе доказывания нельзя рассматривать как завладение "готовыми" уже существующими в природе доказательствами. В действительности существуют различные по характеру следы оставшегося в прошлом события, отражающие те или иные его особенности. Восприятие их субъектом доказывания с помощью органов чувств, преобразование и сохранение с помощью процессуальных средств и составляет сущность собирания доказательств.
2. Объективная основа доказательств образуется в результате взаимодействия события с окружающей обстановкой, т.е. независимо от сознания следователя, судьи. Формирование же доказательств в процессуальном смысле осуществляется в ходе познавательно удостоверительной деятельности следователя, суда и завершается в момент, когда полученные сведения закрепляются одним из предусмотренных законом способов.
3. Невозможно сводить собирание доказательств к механическому копированию всех свойств и признаков следов. Деятельность следователя, прокурора и суда на данном этапе протекает как активный и избирательный процесс. Сложный состав любого объекта требует от них умения исследовать объект под углом зрения всех существенных и принадлежащих разным уровням связей его элементами.
4. Собирание доказательств представляет собой информационный процесс перенос доказательственной информации со следов преступления в материалы уголовного дела. Успешность этой деятельности зависит от того, в какой мере информация, сохранившаяся в следах, выявлена субъектом доказывания и зафиксирована в материалах дела.
5. Собирание доказательств сопровождается преобразованием формы получаемой информации, что влечет за собой утрату определенной части и в некоторых случаях может снизить адекватность отражения.

 

§ 2. СТРУКТУРА СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ.

Предшествующий анализ показал, что в гносеологическом плане собирание доказательств представляет собой отражение следов изучаемого события. Такая характеристика универсальна, но все же недостаточна для исчерпывающего определения этой деятельности.
Являясь элементом системы "доказывание" собирание доказательств само имеет сложный внутренний состав и обладает такими свойствами системного объекта, как структурность и целостность. Структурность собирания доказательств характеризует устойчивую связь элементов, составляющих эту деятельность. Целостность, как качественная определенность, очерчивает границы этой деятельности, чем выделяет ее из окружающей среды, т.е. из остальных элементов, образующих доказывание. Эти две характеристики представляются весьма существенными, для дальнейшей конкретизации собирания доказательств. Охарактеризовать деятельность по собиранию доказательств в качестве системного объекта значит описать составляющие ее операции, определив этим границы системы, и раскрыть наиболее существенные, т.е. системообразующие связи между ними, определив этим структуру объекта.


Эта задача представляет определенную сложность. Ст. 70 УПК не дает определения собирания доказательств. В правовой науке относительно содержания этой деятельности высказываются самые различные суждения.
Весьма распространены представления о собирании доказательств как об их обнаружении (выявлении) и закреплении. Поскольку доказательства могут быть представлены и по инициативе граждан, некоторые исследователи предпочитают говорить не только о собирании, но и о предоставлении доказательств.
Другие исследователи, наряду с обнаружением и закреплением, включают в собирание доказательств в качестве процессуального элемента их поиск (или розыск). Таким образом, различный подход обнаруживается уже в трактовке начального момента собирания доказательств.
Отсутствует единство и в представлениях о других элементах этой деятельности. Так, М.А. Чельцов и М.С. Строгович включают в начальный этап доказывания не только обнаружение, но и рассмотрение доказательств (извлечение подлежащих установлению фактов).


В то же время другие исследователи рассмотрение доказательства, познание его содержания выводят за пределы собирания доказательств, включая его в следующий этап доказывания проверку доказательств.
Весьма различны позиции ученых по вопросу о месте фиксации доказательств в системе доказывания. Некоторые авторы считают, что фиксация не часть собирания доказательств, а самостоятельный элемент доказывания. Противоположная позиция состоит в том что, фиксация рассматривается как завершающий этап собирания доказательств.
Отсюда вытекает необходимость охарактеризовать сущность обнаружения доказательств, определить, является ли собирание доказательств поисковой деятельностью, входят ли в структуру собирания доказательств операции по извлечению информации, заключенной в объекте, и уяснению ее смысла, какое место по отношению к собиранию доказательств занимает фиксация полученных фактических данных.


Я думаю, является бесспорным, что собирание доказательств невозможно без предварительного обнаружения доказательств, точнее носителей доказательственной информации. Выделение из окружающей среды носителей доказательственной информации т.е. лиц, подлежащих допросу, мест нахождения искомых предметов и документов служит необходимой предпосылкой собирания доказательств. Однако подобные операции не всегда являются элементом собирания доказательств как процессуально-правовой деятельности.
В обнаружении источников фактических данных важная роль принадлежит ориентирующей информации. Беседы с гражданами, сообщения прессы, представителей общественности могут дать в распоряжение следователя, судьи богатый материал о путях получения доказательств. В решении этой задачи особое значение имеет оперативно-розыскная деятельность органов дознания. Она позволяет получить ценные указания на объекты возможные носители искомой доказательственной информации, выяснить их характер, местонахождение, наиболее целесообразные приемы получения и использования фактических данных, выбрать наиболее эффективные средства доказывания, определить тактические и технические приемы собирания доказательств. Проведение оперативно-розыскных мероприятий существенно облегчает последующую процессуальную деятельность следователя и суда, в ходе которой лица, располагающие информацией, будут вызваны на допрос, а предметы и документы обнаружены и подвергнуты исследованию с помощью процессуальных средств. Отличая важное значение оперативно-розыскной деятельности для достижения целей доказывания, следует в то же время подчеркнуть, что эта деятельность как не процессуальная лежит за пределами собирания доказательств и не может рассматриваться как его составная часть. Вместе с розыскными действиями следователя, оперативно-розыскная деятельность как форма не процессесуального познания предваряет деятельность.


Согласно ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты этой деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и безвести пропавших. Полученные оперативным путем сведения могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Они могут использоваться в доказании по уголовным делам в соответсвии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. В рамках настоящего исследования рассмотрим лишь вопрос об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании.


Для придания оперативным материалам процессуального статуса доказательства необходимо, чтобы они были "легализованы"; обрели надлежащую процессуальную форму, что обеспечило бы приобретение ими свойства допустимости. Согласно ст.2 Закона, "введение" сведений, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, в уголовный процесс осуществляется путем представления этих сведений в органы дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Представление оперативных материалов производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.


Однако эти материалы могут быть не только представлены в орган дознания, следователю или суд, но и истребованы из оперативных подразделений по инициативе названных органов и лиц. Подобным указанием было бы целесообразно дополнить ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того, порядок представления и истребования оперативных материалов необходимо закрепить в УПК.
После получения представленных органу дознания, следователю или суду сведений, добытых оперативных путем, их процессуального оформления и приобщения к делу эти сведения становятся доказательствами и подлежат проверке и оценке в совокупности с другими доказательствами. И было бы неправильным утверждение, что результаты оперативных действий могут использоваться в качестве доказательств лишь после их проверки в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Ведь непроцессуальная информация, даже если ее правильность подтверждается процессуальным путем, не приобретает в результате этого доказательственного значения. Например, даже при подтверждении анонимных писем, слухов и т.п. содержащиеся в них сведения не становятся доказательствами, на них нельзя ссылаться при обосновании принимаемых по делу решений. То же можно сказать и об оперативной информации. Проверке в уголовном процессе подлежат доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности.
Об этом прямо говорится в ч.3 ст.70 УПК, устанавливающей: "Все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке".
Поэтому любые сведения, имеющие значение для уголовного дела, в том числе содержащиеся в результатах оперативно-розыскной деятельности для того, чтобы стать доказательствами, должны быть прежде всего получены из предусмотренных законом источников (ч.2 ст.69 УПК) и в установленном законом порядке (ч.ч.1 и 2 ст.70 УПК) путем производства предусмотренных уголовно-процессуальным законом следственных и судебных действий.
Я считаю нецелесообразным предложение о внесении изменений и дополнений в ст.70 УПК, которая предусматривает применение результатов оперативно-розыскной деятельности в собирании доказательств по уголовным делам.
Согласно этому положению доказательства могут собираться за пределами уголовного судопроизводства, что в принципе недопустимо. Это противоречит фундаментальным положениям теории доказательств, доказательственному праву, системе действующего уголовно-процессуального законодательства.


Возможность формирования доказательств вне уголовного процесса приведет к разрушению системы уголовно-процессуальных гарантий их доброкачественности, нарушению конституционных прав и законных интересов участников уголовного процесса, неустановлению истины по уголовным делам, подорвет демократические основы российского судопроизводства.


Следует отметить, что поиск источников доказательственной информации может осуществляться и в процессуальной форме, например, путем допроса, направленного на выяснение круга возможных свидетелей, границ места происшествия, мест возможного укрытия искомых предметов и т.д. В других случаях поиск информации осуществляется непосредственно в ходе собирания доказательств. Так, при осмотре места происшествия следователь стремиться обнаружить объекты, которые могут стать вещественными доказательствами, в ходе обыска отыскиваются определенные предметы и документы, а при проверке на месте следы разного рода, которые могут служить подтверждением либо опровержением показаний. При подобных обстоятельствах поиск доказательств представляет собой самостоятельную операцию, структурный элемент начального этапа доказывания.
Следует ли в собирание доказательств включать также и представления их гражданами? В.Д. Арсеньев начальный этап доказывания именует не собиранием, а получением доказательств, имел в виду, что уголовно-процессуальный закон, наряду с активными действиями следователя по собиранию доказательств путем осмотров, допросов и т.д., предусматривает также и представление доказательств обвиняемым, потерпевшим, другими участниками процесса, любыми гражданами, учреждениями, предприятиями и организациями по их собственной инициативе. Поскольку представление доказательств это пассивная форма получения доказательств органами расследования термин "собирание доказательств", по мнению автора, к данному случаю не подходит. Эти соображения В.Д. Арсеньева справедливы, но вряд ли они могут послужить основанием к замене термина "собирание доказательств" термином "получение доказательств".

Действия следователя, прокурора, судьи по формированию доказательств, необходимых для установления истины, составляют право и обязанность именно органов государства. Наделение иных участников процесса широкими правами в доказании отнюдь не означает, что и они могут выполнять эту функцию.
Ввести в дело доказательственную информацию, облеченную в форму показаний, заключений, документов и т.д. может только субъект доказывания, осуществляющий собирание доказательств, т.е.лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, судья. Поэтому представление участникам процесса, гражданам, учреждениям, предприятиям и организациям предметов и документов, имеющих, по их мнению, отношение к делу, еще не означает появление в деле доказательства; следователь, судья могут признать эти объекты доказательствами, лишь убедившись в их относимости к делу. Следовательно, хотя представление доказательств и остается важным началом получения доказательственной информации и эффективной правовой гарантией законных интересов участников процесса, оно не меняет характеристики собирания доказательств как системы действий, осуществляемых управомоченным государственным органом в целях формирования доказательств. В этом смысле представление объектов возможных доказательств создает условия для собирания доказательств, но находится за пределами непосредственных границ этого этапа доказывания, являясь как бы извне направленным к следователю, судье познавательным актом.
Важнейшим структурным элементом собирания доказательств является уяснение смысла содержащихся в объекте фактических данных. На первый взгляд, эта деятельность сливается с обнаружением доказательства: увидев объект, мы воспринимаем те его особенности, которые имеют доказательственное значение. В простейших случаях это действительно так, однако более внимательный анализ показывает, что данные операции чаще всего не совпадают. Чтобы перенести в материалы дела информацию, запечатленную в следах, следователь, судья должны внимательно изучить объект, выделить в совокупном продукте "первичного отражения", т.е. в изменениях объекта то, что "принадлежит" собственно преступлению, порождено его воздействием на объект. Иначе говоря, необходимо уяснить содержание доказательственной информации. Именно в этих целях предметы и документы, уже обнаруженные в ходе осмотра, обыска, выемки могут быть, согласно закону, подвергнуты специальному осмотру. Точно также, после определения путем допроса круга очевидцев, следователю еще предстоит получить сведения, которыми они располагают, отделить фактические данные от предположений и не относящейся к делу информации.
В структуру собирания доказательств законодателем включены специальные операции, обеспечивающие выделение из совокупного продукта преступления данных, имеющих доказательственное значение, их восприятие и истолкование познающим субъектом.


Какова роль фиксации доказательств в процессе доказывания?
В решении этого вопроса следует исходить из того, что без закрепления доказательств процесс его формирования не может считаться завершенным, ибо данные, полученные субъектом доказывания в виде идеального образа, могут быть использованы в доказывании лишь после преобразования их в форму, доступную восприятию.
Сторонники взгляда на фиксацию доказательств как на самостоятельный элемент доказывания аргументируют свою позицию тем, что от успешности фиксации зависят конечные результаты доказывания. В частности, Е.Е. Подголин ссылается также и на то, что собирание доказательств это познавательная деятельность, между тем как фиксация это иная по своему назначению удостоверительная деятельность. Преобразование информации при ее закреплении в материалах дела это органический неотделимый от других элемент вторичного отражения. Отрыв его от других отражательных процессов, происходящих при собирании доказательств, уничтожая бы самый результат отражения: психический образ, возникший в сознании следователя, судьи, не имел бы никакой доказательственной ценности.


Самостоятельное место фиксации в доказывании обосновывают иногда тем, что методы этой деятельности иные, чем методы собирания доказательств. Методы собирания доказательств определены в ст.70 УПК, в то время, как методами фиксации доказательств являются закрепленные в ст.141 и 141 1 УПК протоколирование, фотографирование, киносъемка и т.д. Я думаю, что здесь наблюдается неправомерное обособление удостоверительной деятельности от познавательной. Неотделимость фиксации от собирания доказательств находит проявление в том, что методы фиксации информации обусловлены методами ее восприятия, а те и другие в конечном счете формой информации, то есть видом отображаемых следов.
Методы фиксации доказательств не избираются законодателем произвольно и не отделяются от методов собирания доказательств: они связаны с последним через объект познания. Таким образом, фиксация доказательств выступает завершающим элементом, итоговой удостоверительной операцией первого этапа доказывания. Фиксацию доказательств можно представить как систему действий по запечатлению фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения дела.


Однако преобразование и сохранение фактических данных не исчерпывает собой сущности фиксации. Поскольку удостоверительная сторона доказывания не отделима от познавательной, фиксация доказательств должна включать в себя и меры, направленные на обоснование, подтверждение правильности полученных сведений. Такими мерами служат указание источников, из которых получена доказательственная информация, а также условия и способы ее получения.
При таком положении под фиксацией доказательств следует понимать систему осуществляемых, в соответствии с уголовно-процессуальным законом действий следователя \ суда\, направленных на преобразование воспринятой им доказательственной информации, а также информации об источниках, условиях и способах ее получения, в форму обеспечивающую эффективное сохранение и использование полученных данных в целях доказывания.


Необходимым структурным элементом деятельности по собиранию доказательств являются правообеспечительные операции. В них наиболее ярко проявляется специфика доказывания как процессуальноправого явления. Доказывание глубоко затрагивает интересы общества от него зависит судьба обвиняемого, законные интересы потерпевшего и других участников. Составляя основу уголовно-процессуальной деятельности, доказывание, как и вся эта деятельность, служит средством реализации правогого статуса личности, показателем демократизма российского правосудия. Познавательная деятельность в уголовном процессе осуществляется в рамках правоотношений, полноправными субъектами которых, с одной стороны являются органы государства, а с другой обвиняемый, его защитник, подозреваемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители.


Правовым статусом обладают и другие, привлеченные к собиранию доказательств участники: свидетели, эксперты, специалисты, понятые. Их деятельность при собирании доказательств состоит в выполнении процессуальных обязанностей, либо в осуществлении прав и поэтому также нуждается в правовом обеспечении.
Правообеспечительные операции это облеченные в правовую форму действия, посредством которых лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд обеспечивают возможность реализации прав, представленных уголовно-процессуальным законом гражданам и лицам, участвующим в собирании доказательств. В совокупности с поисковыми, познавательными и удостоверительными операциями, правообеспечительные операции образуют уголовно-процессуальную форму собирания доказательств, служат гарантиями законности и охраны прав граждан.
Правообеспечительные операции направлены на реализацию прав граждан, предоставленных им с целью обеспечить полноту и объективность отображения фактических данных в материалах дела.


Таким образом, структура собирания доказательств охватывает выполнение лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом поисковых, познавательных, удостоверительных и правообеспечительных операций.
Собирание доказательств это исключительная прерогатива соответствующего органа государства (лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда) и осуществляется им как правоприменительная деятельность.
Именно на указанные органы государства возложена обязанность отыскания и получения доказательственной информации от лиц, ею обладающих, с одновременным обеспечение их прав и законных интересов. Поэтому действия лиц, привлекаемых к собиранию доказательств, производны от действий органа государства. Они представляют собой либо исполнение обязанностий, либо реализацию прав, причем и то и другое происходит в правоприменительном процессе, осуществляемом органом государства. При таком положении действия участников процесса, даже если они предприняты ими по собственной инициативе, оказываются неотделимым элементом деятельности по собиранию доказательств, сливаются с поисковыми, познавательными, удостоверительными и правообеспечительными операциями следователя, прокурора, суда.


Собирание доказательств начальный этап доказывания, состоящий в осуществлении управомоченным государственным органом поисковых, познавательных, удостоверительных и правообеспечительных операций в целях восприятия в достаточно большом объеме информации, заключенной в следах преступления и запечатления ее в материалах дела.


Таким образом, собирание доказательств не может рассматриваться как технический прием познания и выступает как сложно организованная система регулируемых правом операций. Связь между ними это правовая связь, вытекающая из необходимости подчинить познавательную деятельность принципам функционирования всей системы судопроизводства. Именно этим свойством собирание доказательств отличается от различных приемов получения ориентирующей информации, применяемых до начала доказывания или параллельно с ним.

 

ГЛАВА 2. СПОСОБЫ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

 

§ 1. Следственные действия.

Уголовно-процессуальный закон неоднократно упоминал о собирании доказательств (ст.131, 133 1 , 200, 201, 208, 222, 264 УПК), дает самую общую нормативную характеристику способов осуществления этой деятельности. Ст.70 УПК устанавливает: "Лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд вправе по находящимся в их производстве делам вызывать в порядке, установленном настоящим Кодексом, любое лицо для допроса или для дачи заключения в качестве эксперта; производить осмотры, обыски и другие предусмотренные настоящим Кодексом следственные действия; требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления документов и предметов, могущих установить необходимые по делу фактические данные; требовать производства ревизий и документальных проверок".
Доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями.


Таким образом, способами собирания доказательств закон считает :
- Производство следственных действий;
- Истребование предметов и документов;
- Восстановление бухгалтерского учета за счет собственных средств или вещественной проверки;
- Требование о производстве ревизий;
- Принятие доказательств, представленных участниками процесса, гражданами и должностными лицами.


Столь обобщенная правовая характеристика выдвигает в качестве научной задачи исследование вопроса об особенностях каждого из этих способов, и служит указанием источников, из которых получена доказательственная информация, а также о том, в какой мере они оказываются применимыми на отдельных стадиях процесса.
Несмотря на то, что термин "следственные действия" многократно упоминается в уголовно-процессуальном законе, содержание его в ст. 344 УПК не разъясняется. Неудивительно, что в правовой науке по этому вопросу высказываются весьма различные суждения.
На первый взгляд, следственными можно считать все многообразные действия, совершаемые следователем на основе закона и в целях разрешения стоящих перед ним задач. Однако при ближайшем рассмотрении такое представление требует ограничения. Прежде всего, из него необходимо исключить розыскные действия, возможность проведения которых, наряду со следственными, прямо предусмотрены законом.
Осуществляя свои функции, следователь предпринимает различные меры организационно-технического порядка. Это составление плана расследования, взаимный обмен информацией с оперативными работниками, выступления перед трудящимися с сообщением о результатах расследования и многие другие. Хотя такие действия и основаны, в конечном счете, на положениях закона, они им непосредственно не регулируются и поэтому также не входят в число следственных.
Однако причисление к следственным только регламентированных уголовно-процессуальным законом действий, не вносит ясности в рассматриваемый вопрос. Из сопоставления ряда норм видно, что данному термину законодатель придает различный смысл.


В одних случаях под следсвенными действиями понимают все без исключения процессуально значимые акты поведения следователя. Ст.131 УПК, говоря о следственных действиях по собиранию доказательств позволяет заключить, что существуют следственные действия и иного характера. В соответствии с подобной трактовкой некоторые ученые дают широкое определение следственного действия, понимая под ним действия следователя, осуществляемые на основе закона и в особой процессуальной форме.
В других случаях законодатель акцентирует познавательный аспект, и тогда следственными именует лишь те процессуальные действия следователя, которые служат способами исследования обстоятельств дела и установления истины. Так, ст.109 УПК, допуская в стадии возбуждения уголовного дела получение объяснений и истребование необходимых документов, т.е. совершение действий несомненно процессуальных, в тоже время категорически запрещает производство следственных действий, явно понимая под ними допросы, обыски и другие способы собирания доказательств. Здесь четко разграничиваются понятия следственного и процессуального действия. Соответственно этому многие ученые считают следственными лишь действия по собиранию доказательств, все же иные предусмотренные законом акты поведения следователя предпочитают именовать процессуальными.


Определяя объем понятия "следственное действие" целесообразно исходить не из субъекта, а из задач процессуальной деятельности, осуществляемой посредством этих действий. Указанная деятельность представляет собой исследование явлений действительности в целях формирования доказательств, т.е. носит познавательный характер. Поэтому правомерно именовать следственными любые действия управомоченного органа государства, носящие познавательный характер, т.е. направленные на собирание и проверку доказательств и осуществляемые в особой процессуальной форме.
Следственное действие это разновидность процессуальных действий, выделяемая из общей их массы с учетом специфических познавательных задач.


Анализ способов собирания доказательств в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, сравнение результатов, полученных при их проведении, приводят к следующим выводам:
1) Получение управомоченными органами государства фактических данных в стадии возбуждения уголовного дела сопровождается в ряде случаев преобразованием информации в целях ее сохранения и использования, т.е. обладает существенными чертами собирания доказательств.
В стадии предварительного расследования наиболее эффективными способами собирания доказательств являются следственные действия. Следует отнести к следственным только процессуальные действия управомоченного государственного органа, направленные на собирание доказательств.


В своей работе я хочу обратить внимание на следственное действие, как способ собирания доказательств в судебных стадиях процесса.
Так, согласно ст.294 УПК "По разрешению ходатайств и по выполнению необходимых следственных действий председательствующий объявляет судебное следствие законченным". Применение единого термина "следственные действия" свидетельствуют о том, что законодатель исходит из общности способов собирания доказательств на предварительном следствии и в суде.
Анализ других норм дает, однако, основания для противоположного суждения. Так, говоря о протоколах осмотра, освидетельствования, предъявления для опознания, следственного эксперимента и иных действий, направленных на собирание доказательств, закон именует их протоколами следственных и судебных действий.


Отсутствует единый взгляд по указанному вопросу и в процессуальной науке. П.С. Элькинд считает, что различен характер и объем следственных и судебных действий. Аналогичную позицию занимают И.Е. Быховский и А.Н. Васильев.
В то же время в работах Р.С.Белкина, Л.Е.Ароцкера, Г.М.Миньковского и др. ученых проводится мысль о принципиальной общности способов собирания доказательств на предварительном следствии и в суде.
Позиция последней группы авторов на мой взгляд является правильной. Она соответствует общим представлениям о содержании и структуре деятельности по собиранию доказательств.


Вывод о принципиальной общности собирания доказательств на предварительном следствии и в суде все же не означает абсолютного совпадения круга применяемых для этой цели способов. На первый взгляд, полномочия следователя, лица производящего дознание, прокурора и суда на производство следственных действий равны согласно п.1 ст. 70 УПК как следователь, так и суд по находящимся в их производстве делам вправе вызвать любое лицо для допроса и для дачи заключения, производить осмотры, обыски и другие следственные действия.
В кассационном и надзорном производствах не является собиранием доказательств изучением судом доказательственного материала, собранного на предыдущих стадиях. Вышестоящий суд оперирует доказательствами в той форме, которую они приобрели на предварительном и судебном следствии. При этом суд получает информацию, однако не образует ее в иную форму без чего нет и собирания доказательств.


Анализ способов собирания доказательств в судебных стадиях процесса и сравнении получаемых в этих стадиях фактических данных с результатами доказывания в досудебных стадиях позволяют прийти к следующим выводам:
1) В стадиях назначения судебного заседания, а также пересмотра судебных решений в кассационном и надзорном порядке способами собирания доказательств являются лишь получение документов от участников процесса, а также истребование документов по
инициативе суда.
2) При известных различиях в процессуальной форме действий по собиранию доказательств на предварительном и в судебном следствии, те и другие обладают одинаковой внутренней организацией, выполняют одни и те же познавательные функции, обеспечивая превращение доказательств следов в доказательства в процессуальном смысле этого слова. Общность их правовой природы удачно выражена в нормах уголовно-процессуального закона, именующих как те, так и другие действия следственными.
3) Единство познавательной функции и правовой природы следственных действий объясняет принципиальное равенство полномочий следователя и суда на их проведение. В то же время особенности познавательной ситуации в судебном разбирательстве делают невозможным непосредственное осуществление судом таких следственных действий, как обыск, выемка, освидетельствование.


Для определения характеристики следственного действия, нужно раскрыть его роль в формировании доказательств.
Этот вопрос не подвергался еще в процессуальной науке и криминалистике должному исследованию. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к многочисленным определениям следственного действия в правовой литературе. Широко распространены определения следственного действия как процессуального действия по собиранию, закреплению и проверке доказательств. Правильно фиксируя цель, стоящую перед следователем, они не раскрывают способов ее достижения, позволяя предположить, что доказательства существовали и до проведения следственного действия, задача же следователя сводится лишь к "завладению" ими. И.Е.Быховский в определении следственного действия акцентирует внимание на том, что это вид деятельности следователя, состоящей в обнаружении, исследовании, фиксации и изучение доказательств, осуществляемой со специальной процедурой. Однако и он не указывает, каким образом эта деятельность приводит к появлению доказательства. Между тем, преобразование "доказательств следов" в доказательства в процессуальном смысле этого слова является важнейшей функцией следственного действия.
Наблюдение, расспрос и другие методы познания применяются в форме установленной уголовно-процессуальным законом. Это превращает их в операции поискового, познавательного и удостоверительного характера, с помощью которых следователь выявляет и отображает информацию, заключенную в следах события. В структуре следственного действия отдельные методы познания могут выступать одновременно как поисковые и познавательные операции (наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент) или как познавательные и удостоверительные операции (измерение, описание, моделирование), выполняемые по определенным правилам следователем.


"Специализация" отдельных операций, входящих в структуру следственного действия, приводит к тому, что и каждое следственное действие в целом также имеет строго определенную его целью сферу применения. Каждое следственное действие приспособлено к отображению не любых, а лишь определенных следов события; в рамках одного следственного действия с применением входящих в него операций не может быть достигнута цель, стоящая перед другим следственным действием.


Для правильного понимания структуры следственного действия важно подчеркнуть, что составляющие его элементы образуют систему упорядоченный и неповторимый комплекс.
Именно в силу этого семь "факто-фиксирующих" операций наблюдение, расспрос, сравнение, измерение, эксперимент, моделирование и описание различными своими сочетаниями образуют значительно большее число самостоятельных следственных действий. Даже те следственные действия, которые имеют в своей основе одни и те же операции, отличаются друг от друга спецификой связи между ними, обусловленной разным удельным весом той или иной операции, а также особенностями правовой формы использования одного и того же метода. В своей работе я рассмотрю правила доказывания, сформулированные в трех проектах уголовно-процессуальных кодексов, подготовленных разными научными коллективами: государственно правового управления (ГПУ) при Президенте РФ (руководитель
С.А.Пашин), Министерства юстиции РФ (руководитель С.Б.Ромазин) и НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ (руководитель А.Д.Бойков).


"Все проекты (особенно проект ГПУ) закрепляют и конкретизируют применительно к отдельным доказательствам конституционное положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, подчеркивая тем самым неотделимость понятия доказательств от способов его получения. Данное положение необходимо учесть и при определении структуры разделов УПК, содержащих нормы доказательственного права". Она должна охватывать правовую регламентацию способов получения доказательств, в первую очередь следственных действий. Причем общие условия их проведения должны входить в общую часть доказательственного права, а правила получения отдельных доказательств в особенную часть. Однако во всех трех проектах правила проведения отдельных следственных
действий вынесены за пределы раздела о доказательствах и включены в разделы о предварительном и судебном следствии.


Следует приветствовать включение в проекты Министерства юстиции РФ (ст.162) и институты Генеральной прокуратуры (ст.170) нормы, регламентирующие общие правила производства следственных действий, как это ранее предлагалось многими исследователями.


Однако регламентация представляется неполной. Не сказано, что:
1) следственные действия могут производиться только по возбужденному уголовному делу лишь при наличии достаточных оснований (проект Министерства юстиции);
2) участники следственного действия обязаны выполнять все законные распоряжения следователя и не покидать без его разрешения место проведения следственного действия;
3) запрещаются действия, ущемляющие честь и достоинство участников следственных действий, разглашение ставших известными обстоятельствами частной жизни (проект Министерства юстиции);
4) следователь должен также оберегать имущественные интересы участников следственных действий.


Широко очерчивая круг способов собирания доказательств, авторы проектов включают в него и приемы, которые нельзя признать следственными действиями. Например, проект ГПУ считает таковыми наложение ареста на имущество и эксгумацию (ст.167). Но, как многократно отмечалось в печати, данные действия не преследуют познавательных целей (первое обеспечивает неотчуждение имущества, той технической предпосылкой осмотра или экспертизы).
Все три проекта под разными названиями ("перехват телефонных и других сообщений", "..контроль и запись переговоров", и др.) включают в круг следственных действий прослушивание телефонных переговоров, "Не отрицая важности этой меры в раскрытии преступления, заметим, что свободное нововведение требует кардинального пересмотра современных представлений о следственных действиях, для чего нет оснований".


Традиционно под следственными понимают познавательные действия, состоящие в том, что они на основе непосредственного восприятия следов события, отображают, запечатлевают содержащиеся в них фактические данные.
С учетом сказанного следственное действие можно определить как комплекс регламентированных уголовно-процессуальным законом и осуществляемых следователем (судом) поисковых, познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям следов определенного вида и приспособленных к эффективному отысканию,
восприятию и закреплению содержащийся в них доказательственной информации 1 .


Следственное действие это сложный акт применения уголовно-процессуального права следователем или судом, состоящий из:
1) анализа ситуации, сопоставления ее с нормативными предписаниями и принятия решения об извлечении искомых фактических данных;
2) выполнения решения путем осуществления поисковых и познавательных операций, побуждения привлеченных лиц к исполнению своих обязанностей, создания для этого, а также для реорганизации прав указанных лиц, необходимых условий;
3) принятия промежуточных решений в целях эффектного управления ходом познавательной деятельности;
4) отражения в материалах дела ее хода и результатов.

 

§ 2. ИНЫЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ СПОСОБЫ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА.

Ст.70 УПК предусматривает возможность истребования предметов и документов следователем и судом, представления доказательств участниками процесса, должностными лицами и гражданами, но не определяет процедуры применения данных приемов.
В процессуальной литературе неоднократно отмечалась необходимость устранения этого недостатка. Такая мера была бы полезной с разных точек зрения. Более широкое использование приема истребования доказательств в ряде случаев сделает ненужным проведение выемки действия, затрагивающие неприкосновенность жилища и сопряженного с немалыми затратами труда. В материалах дела получат более точное отражение сведений о том, откуда и по чьему волеизъявлению появилось доказательство: было ли оно истребовано следователем или представлено по инициативе владельца. Это обстоятельство имеет важное значение для оценки допустимости доказательства, ибо случаи, когда невозможно прояснить происхождение субъекта, не столь уж редки на практике. Кроме того, создаются условия для предотвращения возможности нефиксируемого изъятия предметов и документов "на всякий случай", т.е. при отсутствии достаточных оснований. Наконец, удостоверение факта представления предмета или документа и их индивидуальных признаков послужит гарантией фактической реализации прав обвиняемого, потерпевшего и других лиц на участие в доказывании, будет способствовать предотвращению утраты доказательственных материалов(ибо подобные явления, хотя и в редких случаях, все же наблюдаются на практике).


Так, судом Железнодорожного района г. Воронежа рассматривалось уголовное дело №1128 по обвинению Проскурина С.П. и Ильичева В.И. по ст.144 ч.2 УК РСФСР.
Проскурин и Ильичев путем выбивания входной двери проникли в квартиру гр. Никитина С.Н., откуда похитили принадлежащий ему телевизор. Обвиняемые свою вину не признали, ссылаясь на то, что телевизор принадлежал Проскурину и был оставлен у Никитина в залог. Ими был представлен также паспорт паспорт к телевизору, который, по словам Никитина, был украден вместе с телевизором.
В качестве доказательства принадлежности телевизора Никитину в деле фигурировал товарный чек, который был представлен потерпевшим. Однако данный документ в надлежащем процессуальном порядке не был оформлен следователем: не произведены выемка, приобретение в качестве вещественного доказательства и осмотр вещественного доказательства. В результате данный документ не был признан вещественным доказательством, а прямо направлен на доследование.
Истребование доказательств это такой прием доказывания, который соответствует познавательной ситуации на любом этапе производства по делу и поэтому находит применение на каждой стадии процесса. Отсюда вытекает, что процедуру истребования доказательств следует конструировать как универсальную для всех стадий. Это может быть достигнуто дополнением ст. 70 УПК правилами, регламентирующими порядок истребования доказательств, с распространением этих правил на стадию возбуждения уголовного дела либо включением аналогичных процедурных правил в ст.109 УПК. Соображения об универсальности относится и к представлению доказательств. Хотя закон наделяет участников процесса, а также должностных лиц и граждан правом представлять доказательства лишь в стадии расследования и в судебных стадиях, на практике имеет место доставление гражданами документов и материальных объектов управомоченному государственному органу до возбуждения уголовного дела. Удостоверение факта представления подобных объектов и их индивидуальных признаков имеет, на мой взгляд, столь важное доказательственное значение, как и требуемая законом фиксация устных заявлений о преступлении.


Специфическим приемом доказывания является принятие доказательств, представленных гражданами и организациями. В этом случае предмет или документ появляется в поле зрения следователя по инициативе лиц, им обладающих.
Обвинительный защитник, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, заявляя ходатайства о приобщении доказательств, реализуют одно из правомочий на участие в доказывании; руководители предприятий, учреждений, организаций, направляя до органы расследования о совершенном преступлении, а иные граждане свой моральный долг содействовать правоохранительным органам.


В каждом из этих случаев возникает обязанность следователя зафиксировать и рассмотреть имеющую правовое значение просьбу об исследовании объекта, изучить представленный объект, принять обоснованное решение о приобщении его к делу либо о возвращении обладателю.
Оба приема получения доказательств обладая общими чертами существенно различаются между собой. Истребование предметов и документов следователем есть активный акт познания, порождающий правовую обязанность соответствующих граждан и должностных лиц; представление доказательства происходит по инициативе последних, т.е. не обусловлено требованием следователя.


Различия между истребованием и представлением доказательств, обусловлены тем, что в первом случае инициатива в пополнении доказательственного материала исходит от следователя(суда), а во втором от лица, обладающего доказательством. Общим для этих случаев является то, что доказательства представляются управомоченному государственному органу. Структура и наиболее целесообразная форма осуществления этих приемов подвергалась в процессуальной литературе достаточно широкому обсуждению. Обобщая высказанные при этом соображения, можно охарактеризовать процессуальную деятельность по истребованию доказательств в виде совокупности операций, а другие лицо, обладающее доказательственным материалом.

 

Истребование доказательств охватывает собой:
1) направление требования лицу или организации;
2) доставление истребуемого объекта, отражение этого факта и индивидуальных
признаков объекта в материальном деле;
3) приобщение доказательства к делу.


Представление доказательств включает:
1)доставление следователю (суду) участником процесса, должностным лицом предприятия, учреждения, организации, а также любым гражданином предмета или документа с ходатайством или заявлением о приобщении объекта к делу;
2) отражение факта представления, обстоятельств обнаружения и индивидуальных признаков объекта в материалах дела;
3) рассмотрение ходатайства и принятие решения о приобщении доказательства либо о возврате объекта лицу, его представившему.


Рассмотрим теперь, в какой процессуальной форме могут быть реализованы указанные операции, уделяя при этом особое внимание предложениям, носящим дискуссионный характер.
Следует согласится с суждениями и тех авторов, которые считают, что требование о представлении предметов и документов должно быть обличено в письменную форму. Этим не только предотвращается получение ненадлежащего объекта, но и обеспечиваются интересы предприятий и организаций, т.к. представление предмета или документа по устному запросу не оставило бы следов в организации делопроизводства предприятия порождая неясность в вопросе о том, куда делся соответствующий документ. Необходимость составления письменного запроса послужит препятствием и для неправомерного истребования предметов и документов, в т.ч. и в случаях, когда фактически произведенная выемка маскируется так называемой "добровольной выдачей". Наконец, наличие в деле письменного за
проса объясняет пути появления доказательства в деле.
Исследование уголовных дел, проведенные в суде Железнодорожного района г.Воронежа показало, что в первую очередь истребуют документы, свидетельствующие о наличии судимости, характеристики, документы подтверждающие стоимость имущества.
По делам о половых преступлениях запрашиваются с венерического диспансера.
Находящиеся в деле документы приобщены без соблюдения какого-либо процессуального порядка: так, характеристики просто подшиты в дело. Поэтому не всегда ясно, как они туда попали: были истребованы или представлены.
При приобщении к делу документов, свидетельствующих о наличии судимости, сведения фиксируются на бланке запроса.
Как правило, в деле характеризующие данные подшиваются в конце.


Обязательным элементом истребования или представления доказательств должно стать удостоверение факта представления соответствующего объекта и отражение его особенностей. Наилучшей формой для этого послужит протокол, т.е. акт, фиксирующий в соответствии с требованиями закона место и дату производства процессуального действия, его содержание, время начала и окончания, круг лиц, принимающих участие в его производстве (ст.102, 141 УПК), применения этого приема доказывания.
Известно, что ревизия представляет собой форму хозяйственного контроля, обеспечивающую управление деятельностью ревизионных органов, своеобразное административно-хозяйственное расследование. Это институт административного права: структура контрольно-ревизионных органов, формы их деятельности, права ревизоров, обязанности ревизуемых и т.д., устанавливаются подзаконными актами в сфере государственного управления. Между следователем и ревизором не существует непосредственных правовых отношений: ст.70 УПК дает следователю право обращаться с требованием о проведении ревизии к руководителю, осуществляющему контроль за хозяйственной деятельностью предприятия, учреждения, организации. Последующие деловые контакты следователя с ревизорами не являются правоотношениями между ними.


Акт или иной документ, оформляющий результат ревизии, становится доказательством по делу.
Отсюда вытекает, что требование следователя о проведении ревизии является одним из способов собирания доказательств.


Однако некоторые ученые предполагают отказаться от назначения ревизии в процессе расследования и в необходимых случаях прибегать к экспертизе. Такое предложение вызывает возражения.
Право следователя требовать производства ревизии отражает насущные потребности следственной практики. Поэтому, как представляется, речь должна идти не об отказе от этого института, а о его развитии, превращении требования о проведении ревизии в самостоятельный прием доказывания, способный повысить эффективность уде сложившейся системы способов собирания доказательств.


Документальной проверкой охватывают другие (помимо ревизий) формы обследования производственной и финансово-хозяйственной деятельности предприятий, учреждений и организаций, в частности, проверку экономической обоснованности действий администрации, соблюдения технологической дисциплины, выяснения других вопросов, возникающих при расследовании хозяйственных преступлений, нарушения правил техники безопасности и т.п. Необходимость в выборочной проверке тех или иных участков хозяйственной, финансовой и производственной деятельности часто обусловлена тем, что следователь, выявив отдельные факты злоупотреблений, получает основание предположить, что они носили массовый характер. Далеко не всегда их фактический объем можно определить с помощью экспертизы. Решение этой задачи потребует от проверяющего выполнения таких операций, которые эксперт применять не вправе, а именно: инвентаризация материальных ценностей, получения необходимых документов и материалов от ревизуемой организации. Не вполне совпадают и объекты исследования: эксперт изучает документы и материальные объекты, представленные ему следователем и отраженные в материалах дела, ревизор или проверяющий сам производит розыск материалов и приобщает их к акту ревизии. Поэтому ревизия и документальная проверка иногда предшествует экспертизе: последняя назначается в случаях, когда выявленные ревизией или проверкой факты требуют дальнейшего исследования и истолкования на основе специальных познаний.


Иногда требование о производстве ревизии рассматривается в одном ряду с истребованием документов. Вряд ли можно уподоблять ревизионную деятельность составлению требуемых следователю справок, характеристик или иного обобщающего документа; между требованием о ревизии и представлением акта лежит активная познавательная деятельность, осуществляемая по достаточно сложным правилам. Несмотря на то, что она не регулируется уголовно-процессуальным законом, возникает сложный познавательный комплекс: следователь отображает следы опосредованно через ревизора. Поиск ревизором фактических данных осуществляется, в конечном счете по инициативе следователя и в определенных пределах направляется им. По этой причине процессуальная форма требования о проведении ревизии оказывается более сложной, чем при истребовании документов.
С учетом изложенных представлений о сущности ревизии и документальных проверок и характера взаимоотношений между следователем и ревизором (проверяющим) представляется возможным ставить вопрос о придании ревизии более универсального характера, а так же об усилении возможности влиять на ее ход и направление со стороны следователя (суда).


Под таким углом зрения целесообразно:
1) Распространить право управомоченных государственных органов требовать проведение ревизии на стадии возбуждения уголовного дела.
2) Дополнить предписания ст.70 УПК указанием на то, что требования лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда о проведении ревизий обязательны длядолжностных лиц.
3) Закрепить в законе право следователя требовать проведение не только ревизий, но и иных обследований деятельности предприятий, организаций, учреждений.
4) Предусмотреть необходимость вынесения постановления (определения) о назначении ревизии (обследования) с указанием в нем надлежащих проверки участков работы и конкретных вопросов, на которые проверяющие должны дать ответ.
5) Предоставить следователю право при назначении ревизий и обследований требовать выделения специалистов определенного профиля, а также устранять от участия в ревизиях и обследованиях недостаточно компетентных и заинтересованных в исходе дела лиц.


Предусмотренные законом приемы получения доказательств: истребование предметов или документов, принятие доказательств, представленных участниками процесса, гражданами и должностными лицами, а также требование о производстве ревизии и документальной проверки, не являются разновидностями осмотра, обыска, выемки или других следственных действий. Каждый из этих приемов самостоятельный способ получения доказательств.
Все эти способы должны получить достаточную правовую регламентацию.

 

З А К Л Ю Ч Е Н И Е.

 

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:
1) Собирание доказательств это активный познавательный процесс избирательного восприятия и преобразования управомоченным субъектом объективно существующих фактических данных, завершающийся формированием доказательств.
Такое представление раскрывает творчесеий характер деятельности следователя, прокурора, суда на начальном этапе доказывания, исключает возможность трактовать эту деятельность как поиск и "завладение" "готовыми доказательствами".
2) Структура деятельности по собиранию доказательств охватывает не только поисковые и познавательные, но и также удостоверительные и правообеспечительные операции. Вопреки распространенным в процессуальной науке представлениям фиксация доказательств это не самостоятельный элемент доказывания, а органический, неотделимый элемент собирания доказательств; сущность его заключается не только в сохранении, но и в преобразовании полученных фактических данных.
3) Собирание доказательств осуществляется на всех стадиях уголовного процесса и получаемые на каждой стадии, с соблюдением соответствующей процедуры, фактические данные становятся доказательствами, сохраняя это свое качество и на последующих стадиях процесса.
В стадиях возбуждения уголовного дела, назначения судебного заседания, пересмотра приговоров в кассационном и надзорном порядке способами собирания доказательств могут служить, как правило, приемы принятия и истребования доказательств. На предварительном и судебном следствии на первый план выступают более эффективные и обеспеченные принуждением приемы следственные действия.
4) Правомерно определить следственное действие как комплекс осуществляемых следователем (судом) поисковых, познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям следов определенного вида и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации, т.е. к формированию доказательств. Способы получения доказательств на предварительном следствии и в суде обладают принципиальной общностью.
5) Такие предусмотренные законом приемы получения доказательств, как истребование восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств, истребование предметов и документов, принятие доказательств, представленных участниками процесса, гражданами и должностными лицами, а также требование о производстве ревизии и документальной проверки, не являются разновидностями осмотра, обыска, выемки или других следственных действий. Каждый из этих приемов самостоятельный способ получения доказательств.

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.

 

Нормативные акты. Судебная практика.
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (с постатейными материалами), М., 1995. 512 с. О внесении изменений и дополнений в закон Российской Федерации "О федеральных органах налоговой полиции" и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР: Федеральный закон от 17 декабря 1995 г. // Российская газета. 1995. 27 декабря.
Об оперативно-розыскной деятельности: Федеральный закон от 12 августа 1995 г. // Собрание законодательства Российской федерации. 1995. №33. Ст. 3349.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Проект / Л.Б. Алексеева, М.М.Бобров, В.П. Божьев и др. М.,1994. 283 с.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Проект / А.Д. Бойков, И.Ф. Демидов, Ю.В. Кореневский и др. М., 1994. 235 с.
Архив народного суда Железнодорожного района г. Воронежа за 1995 г.

 

Специальная литература.
Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964. 179 с.
Белкин Р.С. Курс советской криминалистики. М., 1979. Т.3 407 с.
Белкин Р.С. Перспективы развития советской криминалистики. М., 1967. 208 с.
Белкин Р.С. Сущность экспериментального метода исследования в советском уголовном процессе и криминалистике. М., 1961.167с.
Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966. 295 с.
Быховский И.Е. Об актуальных вопросах совершенствования процессуальной регламентации следственных действий // Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент, 1982. с. 58.
Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации следственных действий // Государство и право. 1972. №4. с.108109
Винберг А.М., Шавер Б.М. Криминалистика. М., 1962.180 с.
Васильев А.Н. Предмет, система и теоретические основы криминалистики. М., 1984. 204 с.
Герасимов И.Ф. Некоторые проблемы раскрытия преступлений. Свердловск., 1975. 219 с.
Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж., 1978 304 с.
Доля Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. // Советская юстиция. 1993. №3. С. 67
Доля Е. Новая конституция РФ и уголовно-процессуальная деятельность. // Российская юстиция. 1994. №4. С. 1820
Жогин Н.В., Фаткулин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. м., 1965. 267 с.
Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж., 1995. 272 с.
Ларин А.М. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования // Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент., 1982. С. 6267
Ларин А.М. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. 156 с.
Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. 119 с.
Пошюнас П.К. Документальная ревизия и ее значение в советском уголовном процессе. Вильнюс., 1968. 142 с.
Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. 735 с.
Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т.1. 470 с.
Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. М., 1960. 176 с.
Терзиев М.В. Лекции по криминалистике. М., 1951. 113 с.
Филиппова Н.А. Фиксация фактических данных на предварительном следствии // Правоведение. 1975. №8. С. 6062.
Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ // Государство и право. 1995. №10. С. 97103.
Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов., 1986. 169 с.
Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. 138 с.
Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовном судопроизводстве. Л., 1976. 213 с.