Статья

Звезда не активнаЗвезда не активнаЗвезда не активнаЗвезда не активнаЗвезда не активна
  •  
  • АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НОТАРИУСОМ

  •  
  • А.И. ЛЕЩЕНКО, А.И. ЛЕЩЕНКО
  •  
  • Лещенко Альфия Исмаиловна, нотариус Санкт-Петербурга, член Методического совета Нотариальной палаты Санкт-Петербурга.
  •  
  • Лещенко Аркадий Игоревич, старший юрисконсульт Судебного отдела Юридического департамента ОАО "Газпром-Медиа".
  •  
  • Вопросы закрепления и сохранения доказательств до предъявления их в суд в условиях активного развития сети Интернет приобретают особую значимость. Авторы статьи знакомят читателя с процедурой нотариального досудебного обеспечения доказательств.
  • Доказывание является одной из основных составляющих судебного процесса и наиболее активной сферой деятельности юристов, представляющих стороны в ходе судебного разбирательства. При оценке перспектив предстоящего процесса потенциальный представитель истца, помимо определения правовой позиции, рассматривает и то, какими именно доказательствами будет подкреплена эта позиция. В ходе сбора доказательств для последующего их предъявления в суд сторона нередко сталкивается с тем, что такое доказательство, имеющееся на конкретный момент времени, может быть утрачено еще до начала судебного разбирательства или даже в процессе такового.
  • Например, в ходе проведения строительных работ требуется зафиксировать состояние объекта на конкретную дату, так как в ходе строительства оно непрерывно изменяется, или необходимо оперативно зафиксировать последствия аварии, допросить свидетеля, который будет в последующем недоступен суду.
  • Каким образом возможно закрепить доказательство для его последующего представления в суд?
  • Для начала попробуем обратиться к законодательству более раннего периода. Закон РСФСР от 02.08.1974 N 852 "О государственном нотариате" содержал в себе главу XIV "Обеспечение доказательств", согласно положениям данного Закона в случае возникновения дела в судебных или административных органах государственные нотариальные конторы вправе были производить обеспечение доказательств, если имелись основания полагать, что представление доказательств в последующем станет невозможным или затруднительным. Нахождение дела в суде или административном органе исключало производство соответствующего нотариального действия.
  • Следует отметить, что в советское время упомянутое нотариальное действие, хотя и не очень часто, совершалось государственными нотариальными конторами. Несмотря на то что ученые периодически затрагивали проблемы регулирования данного нотариального действия <1>, положения Закона о нотариате оставались без изменений. В ныне действующих Основах законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы), регламентирующих деятельность небюджетного нотариата, были продублированы соответствующие нормы советского законодательства.
  • --------------------------------
  • <1> Васенков В.А. Обеспечение доказательств нотариальными конторами // Правоведение. 1985. С. 88 - 91.
  •  
  • "Обеспечением доказательства называется оперативное закрепление в установленном гражданским (арбитражным) процессуальным законом порядке сведений о фактах... с целью использования их в качестве доказательств при рассмотрении и разрешении гражданских дел в суде или экономических споров в арбитражном суде" <2>. После принятия Гражданского процессуального кодекса РФ возникла дискуссия о возможности совершения данного нотариального действия. В ст. 57 ГПК РСФСР указывалось, что после возникновения дела в суде обеспечение доказательств осуществляет суд, а в досудебном порядке - нотариальные органы. Между тем в ГПК РФ норма о досудебном обеспечении доказательств включена не была, что позволило некоторым авторам сделать вывод о том, что для целей гражданского процесса обеспечивать доказательства может только суд <3>.
  • --------------------------------
  • <2> Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2005. С. 119.
  • <3> Погуляев В. Правонарушения в сети Интернет // ЭЖ-Юрист. 2004. N 12.
  •  
  • Согласиться с подобными выводами сложно. В Основы изменения не внесены, и положения главы XX продолжают действовать, такая ситуация выглядит более чем странно, если исходить из того, что законодатель целенаправленно хотел исключить нотариуса из списка лиц, обеспечивающих доказательства. ГПК РФ просто не регулирует деятельность суда по совершению каких-либо действий с доказательствами до возбуждения производства по делу, а "в силу присущего российскому судебному процессу принципу свободной оценки доказательств (ст. 67 ГПК и ст. 71 АПК) суд... будет оценивать обеспеченные нотариусом доказательства по общим правилам их относимости, допустимости, достаточности, другим критериям" <4>. Мнение о возможности досудебного обеспечения доказательств нотариусом разделяет в настоящее время большинство ученых-процессуалистов <5>.
  • --------------------------------
  • <4> Ярков В.В. Новый Гражданский процессуальный кодекс и нотариальная деятельность // Центр нотариальных исследований: Материалы и статьи. Выпуск пятый. Современный российский нотариат. Екатеринбург, 2003.
  • <5> См.: Треушников М.К. Указ. соч.; Судебная экспертиза в арбитражном процессе / Под ред. Д.В. Гончарова, И.В. Решетниковой. М., 2007; Вергасова Р.И. Нотариат в России. М., 2006.
  •  
  • Вместе с тем в арбитражном процессе вопрос решается иначе: ч. 4 ст. 72 АПК РФ содержит положения, согласно которым арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 Кодекса (т.е. в порядке обеспечения иска). Данные положения закона совершенно справедливо подвергнуты критике за фактическое смешение двух абсолютно различных процессуальных институтов, имеющих разную направленность <6>. Не следует забывать и о том, что Основы в ст. 103, определяя порядок обеспечения доказательств, отсылают к нормам гражданского процессуального, а не арбитражного процессуального законодательства. Скорее всего, последнее обстоятельство связано с тем, что законодатель практически без изменений перенес в Основы нормы советского Закона о нотариате, последний, разумеется, не мог упоминать о каком-либо ином процессуальном (помимо гражданского процессуального) законодательстве, поскольку деятельность госарбитражей, как известно, не охватывалась понятием деятельности судебной. Представляется, что в настоящее время складывается своеобразная конкуренция юрисдикции нотариусов и арбитражных судов при досудебном обеспечении доказательств. Полагаем возможным согласиться с авторами <7>, допускающими обеспеченные нотариусом доказательства в арбитражный процесс <8>, тем более что при современной системе арбитражных судов, когда в субъекте Федерации имеется только один суд, участие судей в обеспечении доказательств в местностях, расположенных за пределами административного центра, может быть весьма затруднительным. Обоснованными следует признать выводы о том, что в процессуальных кодексах должны предусматриваться процессуальные принципы совершения действий по обеспечению доказательств, поскольку сама возможность совершения таковых закреплена в Основах <9>. Кроме того, при обращении лица за обеспечением доказательств не всегда возможно определить, в каком процессе - гражданском или арбитражном - будет впоследствии представляться этим лицом соответствующее доказательство, а искусственное ограничение применения данного института, направленного в первую очередь на облегчение последующего судебного процесса, нельзя считать соответствующим целям процессуального закона.
  • --------------------------------
  • <6> Шварц М.З. Обеспечение доказательств - новый способ собирания доказательств в арбитражном процессе? // Арбитражные споры. 2007. N 2.
  •  
  • КонсультантПлюс: примечание.
  • Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).
  •  
  • <7> Решетникова И.В., Семенова А.В., Царегородцева Е.А. Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. М., 2006; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. проф. В.В. Яркова. М., 2004; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 242.
  • <8> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 15.02.2005 по делу N А55-1254/2004-18: "Вывод суда первой инстанции о необоснованности привлечения истцом нотариуса к установлению факта аварии и установлению виновных юридических лиц в связи с отсутствием в Основах законодательства о нотариате ссылки на руководство нотариусом при совершении действий нормами арбитражно-процессуального законодательства найден судебной коллегией ошибочным. Виновное лицо нотариусом при выполнении действий по обеспечению доказательств не устанавливалось. Указание в ст. 103 Основ законодательства о нотариате на руководство нотариусом при осуществлении нотариальных действий нормами гражданско-процессуального законодательства не свидетельствует о невозможности принятия установленных нотариусом доказательств в качестве допустимого доказательства в арбитражном процессе".
  • <9> Вайшнурс А.А. Практические аспекты доказывания правонарушения, совершенного с использованием сети Интернет // Закон. 2006. N 11.
  •  
  • Вышеизложенное позволяет прийти к неутешительному выводу: законодатель, принимая новые процессуальные кодексы, оставил без внимания нотариальный закон (так, до сих пор в Основах остается ссылка на обращение нотариуса в народный суд в случае неявки свидетеля), в результате чего вопрос о возможности досудебного нотариального обеспечения доказательств нельзя считать решенным достаточно четко. Но обнадеживающим в данной ситуации следует признать тот факт, что в судебной практике все чаще встречаются дела, в которых стороны ссылались на нотариально обеспеченные доказательства <10>. Следует обратить внимание и на то, что суды сами очень заинтересованы в содействии и активном участии нотариата в этой области, что подтверждается и выступлением председателя Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области С.В. Изотовой на III Конгрессе российских нотариусов <11>.
  • --------------------------------
  • <10> См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 03.12.2004 по делу N А56-35154/03; ФАС Московского округа от 26.12.2007 по делу N А40-11715/07-93-125, от 17.08.2007 по делу N КГ-А40-7887-07-П; ФАС Уральского округа от 13.06.2006 по делу N Ф09-4730/06-С5.
  • <11> Закон. 2008. N 7.
  •  
  • Рассмотрим механизм совершения данного нотариального действия. В соответствии со ст. 103 Основ нотариус в порядке обеспечения доказательств имеет право допрашивать свидетелей, производить осмотр доказательств и назначать экспертизу.
  • Лицом, которое обращается к нотариусу, может быть не только истец, но и любой потенциальный участник процесса. При этом нотариус перед подготовкой и принятием соответствующего заявления должен выяснить, какие именно обстоятельства угрожают утратой доказательства в будущем, имеется ли в производстве судебных или административных органов дело <12>, в котором будет представляться доказательство, кто является потенциальным судебным оппонентом заявителя и соответствует ли то действие, о совершении которого просит заявитель, перечню, содержащемуся в ст. 103 Основ. Все эти сведения должны быть зафиксированы в заявлении, которое подается заинтересованным лицом или его представителем нотариусу. Кроме того, не следует забывать и об общих условиях совершения нотариальных действий, в том числе и о требовании относительно совершения нотариусом обеспечения доказательств в пределах своего нотариального округа.
  • --------------------------------
  • <12> Формулировка ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предоставляет нотариусу возможность обеспечивать доказательства только в досудебном порядке, поэтому полагаем ошибочным мнение относительно того, что отсутствует запрет на обеспечение доказательств после возбуждения судом производства по делу. См.: Ярик А.А. Нотариат и суд // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 3. О правильности данного вывода свидетельствует и судебная практика, см.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 27.06.2006 по делу N Ф03-А73/06-1/1782; ФАС Московского округа от 14.01.2008 по делу N А41-К1-2550/07.
  •  
  • Если нотариус усматривает невозможность обеспечения доказательств, он в соответствии со ст. 48 Основ должен отказать в совершении нотариального действия. Соответствующий отказ заинтересованное лицо может обжаловать в порядке, предусмотренном главой 37 ГПК РФ.
  • Закон предписывает извещать о времени и месте обеспечения доказательства стороны и заинтересованных лиц. Термины "сторона" и "заинтересованное лицо", содержащиеся в ст. 103 Основ, с нашей точки зрения, отсылают нотариуса к нормам процессуального права, поскольку именно процессуальные кодексы определяют, кого следует относить к сторонам и заинтересованным лицам в судебном деле. Как можно заключить из используемой Основами терминологии, нотариус уже при принятии заявления обязательно должен выяснить у заявителя и максимально конкретно зафиксировать в заявлении обстоятельства, побуждающие последнего к подаче в будущем искового или иного заявления, поскольку неисполнение требований Основ о направлении уведомления сторонами заинтересованным лицам может привести к отмене в судебном порядке нотариального акта.
  • Вместе с тем ст. 103 Основ предоставляет нотариусу возможность производить обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц в случаях, не терпящих отлагательств, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. В этом случае нотариусу надо описать в протоколе обстоятельства, свидетельствующие о необходимости совершения нотариального действия в отсутствие стороны.
  • В порядке обеспечения доказательств нотариус имеет право допросить свидетеля, произвести осмотр письменных или вещественных доказательств, назначить экспертизу. К сожалению, нотариальный закон недостаточно регулирует процедуру и порядок оформления данного нотариального действия, а общие правила ГПК РФ нуждаются в адаптации к нотариальной процедуре. Единственным актом, на который может опереться в данном случае нотариус, являются Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденные Приказом Минюста от 15.03.2000 N 91, но даже и этот акт, специально подготовленный с целью оказания практической помощи нотариусам по совершению отдельных видов нотариальных действий, содержит рекомендации весьма общего характера.
  • Допрос свидетеля нотариусом оформляется протоколом. Методические рекомендации определяют, какие именно сведения должны содержаться в протоколе: дата и место допроса, содержание показаний свидетеля, сведения обо всех лицах, принимавших участие в допросе, предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний. Каким образом нотариус может определить круг вопросов, которые он должен задать свидетелю? Полагаем, что наиболее правильно фиксировать такие вопросы в заявлении лица, обращающегося за обеспечением доказательств. Вместе с тем в ходе проведения допроса нотариус может задавать уточняющие и дополнительные вопросы, которые он считает относящимися к делу. Помимо нотариуса в допросе свидетеля имеют право участвовать и иные лица, к которым следует отнести заявителя и его потенциального процессуального оппонента, что следует из положений ГПК РФ, применяемых нотариусом при допросе. Вместе с тем приходится констатировать, что далеко не все нормы ГПК РФ можно автоматически применять в нотариальном процессе, поскольку нотариус не подменяет собой суд. В судебном процессе вопросы свидетелю в первую очередь задает сторона, вызвавшая его, потом иные лица, судьи имеют право задавать вопросы в любой момент. Следует ли из этого, что при допросе свидетеля нотариусом столь активную роль должен играть заявитель? Сомнительно, ведь его вопросы заранее переданы нотариусу, и ст. 103 Основ законодательства, так же как и Методические рекомендации, именно нотариуса определяет в качестве лица, ведущего допрос.
  • В ходе судебного разбирательства в одном судебном заседании может быть допрошено несколько свидетелей, что будет оформлено одним протоколом судебного заседания. В соответствии же с Основами каждый допрос - это самостоятельное нотариальное действие, следовательно, допрос каждого свидетеля должен оформляться самостоятельным протоколом.
  • Методические рекомендации обязывают нотариуса в случае проведения экспертизы выносить постановление с указанием экспертного учреждения и/или данных конкретного эксперта, которому поручается экспертиза, и вопросов, по которым в соответствии с просьбой заявителя требуется заключение эксперта. По результатам проведения экспертизы составляется акт, который впоследствии вместе с постановлением выдается заявителю. Полагаем, что экспертное учреждение или эксперта нотариус должен выбирать самостоятельно, а не по указанию заявителя, чтобы в суде не возникло сомнений в объективности эксперта.
  • Неурегулированным остается вопрос, связанный с выплатой вознаграждения свидетелям и экспертам. "От лица, обратившегося с просьбой о производстве обеспечения доказательств, нотариус требует внести деньги на оплату вознаграждения свидетелям и экспертам и на другие расходы по производству обеспечения доказательств. Экспертам и свидетелям выдается вознаграждение за отвлечение их от занятий по ставкам, установленным для выдачи вознаграждения при вызове свидетелей и экспертов в суд" <13>.
  • --------------------------------
  •  
  • КонсультантПлюс: примечание.
  • Статья Т.Г. Калиниченко "Обеспечение доказательств нотариусами" включена в информационный банк согласно публикации - "Нотариус", 2008, N 2.
  •  
  • <13> Калиниченко Т.Г. Обеспечение доказательств нотариусами // Нотариальный вестник. 2007. N 12.
  •  
  • Из всех действий по обеспечению доказательств, совершаемых нотариусами, наиболее активно применяется осмотр письменных и вещественных доказательств. Осмотр доказательств производится нотариусом лично и может происходить как в помещении нотариальной конторы, так и по месту нахождения доказательства. Крайне важно, чтобы в протоколе нотариального действия присутствовало детальное описание объекта. Помимо описания в протоколе для закрепления доказательств нотариус может применять фото- и видеотехнику, причем к протоколу обеспечения доказательств должны быть подшиты фототаблица и опечатанный конверт с фото- или видеопленкой.
  • К сожалению, вопросы применения технических средств для обеспечения доказательств также не находят пока отражения в законе. В связи с этим нотариусам приходится, с учетом консультаций специалистов в соответствующих отраслях знаний, применять отдельные технические средства практически на свой риск <14>. ГПК РФ и АПК РФ расширили перечень средств доказывания по сравнению с ранее действовавшими процессуальными законами и отнесли к допустимым средствам доказывания аудио- и видеозаписи (ст. ст. 55, 77 ГПК РФ, ст. 89 АПК РФ). Полагаем возможным толковать расширительно тот перечень возможных доказательств, который может обеспечить нотариус в соответствии со ст. 103 Основ, и причислить к нему аудио- и видеозаписи.
  • --------------------------------
  • <14> В связи с этим хочется обратить внимание читателя, что в Гражданском процессуальном кодексе Республики Беларусь в ст. 239 содержится специальная норма, посвященная использованию технических средств для закрепления доказательств.
  •  
  • Особенно ярко деятельность по обеспечению доказательств нотариусом проявляется при закреплении сведений, содержащихся в сети Интернет. Еще в 1950 г. Ноберт Винер, основоположник кибернетики и математической теории связи, писал: "Право можно определить как этический контроль над коммуникацией и языком как каналом коммуникации..." <15>. Возможности Всемирной сети весьма часто используются во вред участникам гражданского оборота и приводят к существенным нарушениям их прав. Распространение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, использование объектов чужой интеллектуальной собственности с помощью Интернета могут происходить практически бесконтрольно и, что особенно важно, буквально в считанные минуты можно скрыть следы совершенного правонарушения. В связи с этим необходимость оперативного закрепления сведений, расположенных по конкретному адресу в Сети, становится первоочередной. Помимо указанных выше весьма распространены следующие основания обращений: неисполнение обязательств по договору, защита прав акционеров, необоснованное привлечение к административной ответственности, признание права собственности, нарушение коммерческой тайны, нарушение условий проведения конкурса, нарушение закона о государственной регистрации юридических лиц, нарушение преимущественного права покупки, вмешательство в деятельность органов власти и управления. Кроме того, проектная декларация в отношении объектов долевого строительства может опубликовываться застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещаться в Интернете. Чтобы впоследствии можно было доказать, что эти документы были действительно размещены в определенные сроки <16>, может потребоваться фиксация факта размещения проектной декларации в Интернете. В нашей практике был также случай осмотра "бегущей строки" в связи с защитой деловой репутации. Помимо того что необходимо было осмотреть сайт, заявитель попросил найти технический способ осмотреть и "бегущую строку", в которой среди прочих сведений шли слова, которые оскорбляли честь и достоинство руководителя организации.
  • --------------------------------
  • <15> Винер Н. Человеческое использование человеческих существ. СПб., 2001.
  • <16> В соответствии со ст. 19 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства.
  •  
  • В заявлении об обеспечении доказательств лицо указывает адрес интернет-сайта, который требуется осмотреть. Далее нотариус осматривает соответствующий информационный ресурс, начиная с главной (стартовой страницы) сайта, делает распечатки на бумажный носитель и составляет протокол осмотра доказательств. При совершении данного нотариального действия, как и любого другого, самым важным является подтверждение достоверности доказательств. Исходя из этого, считаем необходимым в процессе осмотра доказательств в Интернете применять специальные программы-утилиты, рекомендованные Комиссией по использованию информационных технологий Федеральной нотариальной палаты и отделом информационных технологий Нотариальной палаты Санкт-Петербурга. Кроме того, отдельным протоколом оформляется ответ из службы Whois Сетевого информационного центра Российского НИИ развития общественных сетей (РосНИИРОС) с результатами поиска конкретного доменного имени в базе данных, который приходит в ответ на запрос нотариуса.
  • В протоколе отражаются технические средства и программы (разумеется, только лицензионные), которые применялись в процессе осмотра, дата и время проведения осмотра.
  • Процедура оформления протокола заканчивается ознакомлением заявителя с его содержанием, подписанием его заявителем и нотариусом и регистрацией протокола в реестре. Протокол обеспечения доказательств нотариусу следует оформлять не менее чем в двух экземплярах, один из которых передается заявителю, а второй хранится в делах нотариуса на случай обжалования его действий другой стороной спора или иным заинтересованным лицом.
  • Применительно к обеспечению доказательств в Интернете хочется отметить необходимость исключения из общего правила положения о том, что осмотр доказательства происходит в присутствии сторон и заинтересованных лиц. Во-первых, в случае уведомления потенциального ответчика о подобном действии ему не составит особого труда изменить содержащуюся на сайте информацию, а, во-вторых, если становится известно время и место выхода нотариуса в Интернет на конкретные сайты, технически возможно направить информацию четко определенного содержания на компьютер нотариуса, что может исказить действительное содержание доказательства. В связи с этим полагаем полезным закрепление в законе норм, позволяющих обеспечивать доказательства такого рода нотариусом самостоятельно в то время (естественно, максимально приближенное к подаче заявления об обеспечении) и с использованием тех каналов связи, о которых неизвестно заявителю, иной стороне и заинтересованным лицам. Отсутствует необходимость и привлечения дополнительных свидетелей, которые могут присутствовать при осмотре сайта, как предлагают делать некоторые авторы <17>, поскольку дополнительной силы обеспечиваемому нотариусом доказательству это не придаст, а вот допрос свидетеля в суде по прошествии даже относительно небольшого времени на предмет того, что именно он видел в конкретный момент времени на экране компьютера, может оказать не самую лучшую услугу заявителю.
  • --------------------------------
  • <17> Погуляев В. Указ. соч.
  •  
  • Кроме того, имеется необходимость в осмотрах таких специфических доказательств, как диски, дискеты, карты памяти, содержащие определенный объем информации. По таким вопросам к нотариусу обращаются изобретатели, инженеры, архитекторы со своими проектами, техническими разработками. Нотариус осматривает такие диски или дискеты в виде вещественного доказательства, запечатывает их в конверт, который пришивает к протоколу. Это тоже один из вариантов помощи в защите авторских прав, поскольку подобный протокол может зафиксировать дату представления материалов нотариусу.
  • Протокол нотариуса не имеет заранее предустановленной доказательственной силы, но в основном только с его помощью в делах такой категории может быть доказан в суде факт нарушения прав истца действиями ответчика.
  • Как следует из вышеизложенного, нотариальное законодательство нуждается в корректировке, более детальном регулировании процедуры обеспечения доказательств и создании норм, учитывающих специфику положения нотариуса и порядка совершения им действий по оказанию сторонам помощи в досудебном сборе и фиксации доказательств. Не менее актуальными остаются и вопросы теоретического осмысления и научного изучения поднятых в настоящей статье проблем. Радует, что в практике обеспечения доказательств нотариусом масса случаев, когда только путем предварительного раскрытия доказательств клиентом перед противоположной стороной удавалось добиться разрешения конфликта, не прибегая к судебной процедуре, что лишний раз свидетельствует о том, что нотариат как орган превентивного правосудия может и должен оказывать сторонам помощь при досудебном разрешении конфликтов.
  •  
  •  
  •  
  • Статья: Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом
  • (Лещенко А.И., Лещенко А.И.)
  • ("Закон", 2008, N 9)
  •  
  • ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НОТАРИУСАМИ

  •  
  • Т.Г. КАЛИНИЧЕНКО
  •  
  • Калиниченко Т.Г., нотариус Химкинского нотариального округа Московской области, кандидат юридических наук.
  •  
  • Обеспечение доказательств нотариусами является одним из мощных инструментов нотариального права и процесса. До настоящего момента этот вопрос не до конца исследован в теории нотариального права. Отсутствуют какие-либо теоретические работы по указанному вопросу. Исключение составляют работы практиков, в которых основной акцент делается на порядке осуществления обеспечения доказательства.
  • Между тем практика обеспечения доказательств по различным аспектам развивается в различных регионах страны по-разному и требует теоретического осмысления. Рассматривая обеспечение доказательств как нотариальное действие и как нотариальное производство, необходимо признать факт его неразработанности. Основы законодательства о нотариате не содержат четких границ нотариальных процессуальных форм, а методические рекомендации органов юстиции и нотариальных палат носят лишь рекомендательный характер, что позволяет толковать обеспечение доказательства в зависимости от ситуаций. Все это вынуждает нотариусов самостоятельно выдвигать требования к участникам процесса - запрашивать дополнительные сведения и усложнять нотариальные процедуры, опираясь на личный опыт.
  • Поэтому в новом процессуальном законодательстве необходимо определить нотариальные процедуры, унифицировать нормы по обеспечению доказательств как нотариальных действий и как их нотариальные производства.
  • Обеспечение доказательств возникает до судебного процесса и вне связи с ним. Основу нотариального обеспечения доказательств как письменных доказательств должны составлять предметы объективного мира любой формы и качества, а также устные показания свидетеля, но облеченные в письменную форму - протоколы.
  • Понятие обеспечения доказательства не определено в теории нотариального права и процесса. Между тем оно основано на теории доказательств, разработанной в уголовном и гражданском процессах, которая в полной мере применима и к обеспечению доказательств нотариусами. В соответствии со ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.
  • Заявление об обеспечении доказательств должно содержать указание на: а) доказательства, подлежащие обеспечению; б) обстоятельства, которые должны подтверждаться этими доказательствами; в) основания, по которым требуется обеспечение доказательств.
  • При решении вопроса о необходимости обеспечения доказательств нотариус выясняет, как велика и реальна степень угрозы затруднения или невозможности получения доказательств в будущем.
  • В случае если нотариус придет к выводу о необоснованности заявления об обеспечении доказательств, он отказывает заявителю в совершении данного нотариального действия. Такой отказ может быть обжалован заявителем в суд в соответствии со ст. 271 ГПК РСФСР.
  • Для обеспечения доказательств необходимо обосновать нотариусу, что имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. По просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе. Протокол допроса и протокол осмотра - письменные доказательства, наиболее часто используемые на практике как средства доказывания. Это обусловлено характером дел, подведомственных различным судам - судам общей юрисдикции, арбитражным судам. По содержанию, форме, правовому значению, индивидуальным признакам письменные доказательства достаточно разнообразны. Данные положения зафиксированы, например, в ч. 1 ст. 60 АПК РСФСР, где названы акты, договоры, справки, деловая корреспонденция и далее иные документы и материалы. Таким образом, перечень является открытым. Но общего определения письменных доказательств как арбитражная, так и гражданская процессуальная доктрина пока еще не выработали, так как определить этот вид доказательств весьма трудно. Наиболее полное определение письменных доказательств дано в АПК РФ. При выяснении доказательственной природы ясно, что не все закрепленное на бумаге или другом физическом носителе автоматически превращается в письменное доказательство.
  • Необходимо отграничивать письменное доказательство от письменного экспертного заключения, прежде всего исходя из его процессуального положения, его назначения судом с постановкой задания и т.д.
  • Важным признаком письменного доказательства при его нотариальном обеспечении является то, что сведения о фактах в письменном виде исходят от лиц, не занимавших еще процессуального положения стороны, третьего лица, эксперта, которые возникают в процессе по гражданскому делу и занимают определенное процессуальное положение.
  • Протоколы осмотра, протоколы допроса являются разновидностью письменных доказательств. Это положение важно иметь в виду потому, что в юридической литературе иногда между письменным доказательством и документом ставится знак равенства.
  • Вместе с тем российское законодательство о нотариате, в отличие от гражданско-процессуального, не содержит прямых норм о возложении на субъектов нотариального процесса обязанности доказывания тех или иных юридических фактов. Нотариус может откладывать и приостанавливать нотариальное действие при необходимости истребовать дополнительные сведения от физических и юридических лиц, направлять документы на экспертизу и в соответствии со ст. 48 Основ законодательства о нотариате отказывать в совершении нотариального действия, если представленные документы не соответствуют требованиям законодательства. Однако при обеспечении доказательств это невозможно, оно требует обязательного выполнения.
  • Основы законодательства о нотариате не содержат регламентации процессуальных вопросов доказывания при обеспечении доказательств. Они лишь определяют основные права и обязанности нотариуса. Перечень их довольно обширен. При обеспечении доказательств нотариус вправе требовать от лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, а также их представителей предъявления: документов, удостоверяющих их личность и подтверждающих их полномочия, правоустанавливающих документов юридического лица, а также документов, подтверждающих полномочия их должностных лиц и представителей; документов, подтверждающих юридические факты, являющиеся основанием для возбуждения производства. При обеспечении доказательств заявитель обязан представить указанные документы. Вместе с тем для обеспечения доказательств нет необходимости представлять документы, подтверждающие те или иные факты, которые должны быть подтверждены в ходе обеспечения доказательства.
  • Обеспечение доказательства происходит в форме протоколов осмотра или допроса. При этом нотариус осуществляет осмотр или допрос. При этом любые вещественные доказательства, подтверждающие данные осмотра или допроса, не являются их неотъемлемой частью, а по заявлению заинтересованного лица могут лишь приобщаться к протоколам обеспечения доказательств. При обеспечении доказательств нотариус не истребует дополнительные сведения, необходимые для совершения нотариального указанного действия от юридических и физических лиц, не являющихся субъектами правоотношений.
  • Между тем нотариус в соответствии с Основами обязан разъяснить права и обязанности по доказыванию лицам, обратившимся за совершением нотариального действия. Однако при обеспечении доказательств он не принимает в производство документы, оформленные в соответствии с требованиями законодательства, и не осуществляет содействие лицам, обратившимся за совершением нотариального действия, в определении круга возможных доказательств.
  • Представляется, что вопросы обеспечения доказательств в нотариальном процессе выражаются в правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельности, должны быть четко урегулированы в новом законодательстве о нотариате.
  • Говоря о деятельности по обеспечению доказательств в нотариальном процессе, нельзя не упомянуть о формах доказательств и таких критериях, как "относимость" и "допустимость". Требования к обеспечению доказательств (протоколам осмотра и допроса) должны исходить из критериев, предъявляемых к доказательствам в гражданском и арбитражном судебном процессе.
  • Важнейшим является требование об относимости доказательств. Нотариус обеспечивает доказательства, которые считает необходимым обеспечить заинтересованное лицо. Поэтому обеспечение доказательств в устной или письменной форме, которые, на взгляд нотариуса, не имеют значения, необоснованно. Поэтому нотариусы при обеспечении доказательств не должны истребовать какие-либо документы в качестве обязательных и при их отсутствии откладывать или приостанавливать совершение обеспечения доказательства. Эта посылка исходит из принципа, установленного в ст. 102 Основ, о том, что имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Поэтому нотариус должен безотлагательно исполнять указанные нотариальные действия. Несоблюдение нотариусами требования относимости доказательств может привести к ущемлению прав участников нотариального процесса. Во избежание ошибок нотариус при обеспечении доказательств прежде всего должен определить относимость к делу фактов, подлежащих доказыванию. Например, выявить истинную волю лица, наличие прав третьих лиц, что позволит четко определить круг относимых доказательств, которые могут подтвердить или опровергнуть имеющие отношение к будущему судебному делу факты.
  • Немаловажно и требование допустимости. Круг доказательств, допустимых при обеспечении доказательств в нотариальном процессе, ограничен характером и методом деятельности нотариуса. Прежде всего, нотариус обеспечивает доказательства в условиях, когда отсутствует спор о праве. В связи с этим он истребует от заявителя заявление об отсутствии дела по обеспеченным доказательствам в суде.
  • Сами нотариальные акты по обеспечению доказательств являются документами, т.е. информацией, зафиксированной на материальном носителе, с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Внешние признаки документа - протокола осмотра или протокола допроса должны быть выражены в письменной форме. В нотариальном процессе допустимы в качестве письменных доказательств только документы на бумажном носителе.
  • При обеспечении доказательств в виде протокола допустимо использование в качестве доказательств объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей. При этом к обеспечению доказательств могут быть приобщены иные вещественные доказательства, по заявлению заинтересованной стороны.
  • Гражданское судопроизводство рассматривает допустимость доказательств и с точки зрения порядка получения доказательств. Нарушение регламентированного порядка получения доказательств в рамках судебного процесса влечет исключение таких доказательств из обоснования решения по делу. Обеспечение доказательств происходит в досудебном порядке и является бесспорным. При этом любые действия нотариуса, выходящие за рамки производства по обеспечению доказательств, будут расцениваться как личная инициатива нотариуса (что недопустимо) и полученные сведения могут быть опротестованы из-за несоответствия их требованию допустимости.
  • Нотариус обеспечивает доказательства для органов государственной власти, местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, общественных объединений, должностных лиц или граждан. Нотариус не обязан определять круг необходимых обеспечиваемых доказательств по возможному в будущем судебному делу. Однако при допросе или при осмотре вещественных доказательств могут быть указаны и представлены в качестве вещественных ссылки на правоустанавливающие документы, локальные акты, т.е. необходимые документы, подтверждающие статус и полномочия данного лица, фигурирующего в протоколе. Нотариус при обеспечении допроса может в протоколе излагать изложенные свидетелем и косвенные доказательства. При этом в гражданском процессе, где выработаны правила работы с косвенными доказательствами: использование протоколов, в которых изложены косвенные доказательства, будут оценены только в совокупности; достоверность изложенного в протоколе допроса каждого косвенного доказательства не должна вызывать сомнений; все они должны подтверждать и дополнять друг друга; в совокупности косвенные доказательства должны выявить их однозначную связь с доказываемым фактом. Однако такого рода правила не могут быть применимы в нотариальном процессе при обеспечении доказательств. Свидетель излагает любые косвенные доказательства, а нотариус их фиксирует в протоколе.
  • Согласно ст. 103 Основ нотариус вправе обеспечивать доказательства путем допроса свидетелей, осмотра письменных и вещественных доказательств, назначения экспертизы.
  • Обеспечение доказательств относится к официальным письменным доказательствам, поскольку эти документы исходят от нотариуса, наделенного государством определенными полномочиями, которые подтверждаются лицензией, приказом о назначении на должность, ИНН. В обеспечении доказательств должны быть отражены: полномочия нотариуса, выдавшего документ; форма и реквизиты, установленные законом для составления данных актов; определенный порядок составления и выдачи документа. Акты, осуществляемые в порядке обеспечения доказательств, не соответствующие указанным требованиям, не могут служить основанием возникновения правоотношений. Их нельзя использовать в качестве письменных доказательств, обосновывающих решение <1>.
  • --------------------------------
  • <1> Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. М., 1959. С. 45.
  •  
  • Акты (протоколы), выраженные в обеспечении доказательств, являются распорядительными. Содержание распорядительных актов свидетельствует о фактах, имеющих властно-волевой характер. В них реализуется воля участников правовых отношений. По форме акты обеспечения доказательства исходят из обязательности указанных нотариальных действий. По способу формирования акты обеспечения доказательств являются подлинниками, с которых могут быть сделаны дубликаты и копии.
  • Отличие нотариального производства по обеспечению доказательств от судебного порядка заключается в том, что нотариальное производство не ставит их в зависимость от подачи искового заявления. Нотариальное производство по обеспечению доказательств дает возможность любым лицам обращаться к нотариусу за обеспечением доказательств на случай возможного судебного процесса в будущем. Нотариальные акты обеспечения доказательства (протоколы) как письменные доказательства оглашаются в судебном заседании и представляются лицам, участвующим в деле. Объектом исследования в суде является, наряду с содержанием, и форма письменного доказательства. Поэтому письменные доказательства предъявляются участникам процесса для того, чтобы они убедились в правильности прочтения содержания доказательства и в его форме. Они должны быть оглашены в судебном заседании и предъявлены лицам, участвующим в деле, представителям, а в необходимых случаях - экспертам и свидетелям.
  • Направленность исследования нотариальных актов по обеспечению доказательств как письменных доказательств определяется исходя из субъекта происхождения, содержания, формы и процесса формирования. При оглашении нотариальных актов обеспечения доказательств суд проверяет компетенцию нотариуса, выдавшего письменное доказательство, соблюдение формы протоколов, наличие необходимых реквизитов: даты выдачи, печати, подписи нотариуса. Акты обеспечения доказательств в обязательном порядке должны прикладываться ко всему комплексу доказательств. В этом проявляется бесспорный характер нотариальных актов по обеспечению доказательств.
  • Ранее в соответствии со ст. 57 Гражданского процессуального кодекса РСФСР обеспечение доказательств до возникновения дела в суде производилось государственными нотариальными конторами в порядке, предусмотренном Законом РСФСР "О государственном нотариате". Новый ГПК не предусматривает возможности досудебного обеспечения доказательств нотариусом, а новый АПК 2002 г. предусматривает досудебное обеспечение доказательств по правилам ст. 99 АПК в порядке, предусмотренном для применения предварительных обеспечительных мер, что прямо отнесено к компетенции арбитражного суда. Ст. 64 об обеспечении доказательств гласит, что "лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств". Таким образом, в соответствии с ГПК обеспечение доказательств возможно в судебном производстве. Указанная статья ГПК говорит о том, что судьи обеспечивают доказательства тогда, когда уже имеется гражданское дело, обозначая лиц, участвующие в деле. Указанный статус приобретается лицом только в судебном производстве. Вместе с тем суд обязан использовать нотариальные акты, обеспечивающие доказательства. Таким образом, нотариус вправе обеспечивать доказательства для последующего их представления заинтересованными лицами в порядке гражданского и административного судопроизводства в рамках гражданского и арбитражного процессов, поскольку это прямо предусмотрено Основами. Суд общей юрисдикции либо арбитражный суд в любом случае должны будут оценивать обеспеченные нотариусом доказательства по общим правилам их относимости, допустимости, достаточности и достоверности, другим критериям. Согласно ч. 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускаются, наряду с письменными и вещественными доказательствами, объяснениями лиц, участвующих в деле, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, различные аудио- и видеозаписи и иные документы и материалы. Таким образом, АПК содержит незакрытый перечень документов, которые могут содержать доказательства. Поэтому протоколы допросов и осмотра вещественных доказательств, составленные нотариусом, могут быть использованы судом.
  • ГПК (ст. 64 - 66) не говорит о предварительном (досудебном) обеспечении доказательств, однако это не лишает права заинтересованных лиц обращаться за обеспечением доказательств в досудебном порядке. Интересен вопрос об использовании обеспечения доказательств третейскими судами и международными коммерческими арбитражами, которые не относятся к числу органов судебной власти, осуществляющих правосудие.
  • Ст. 102 Основ законодательства о нотариате допускает обеспечение доказательств для последующего разбирательства в административных органах. Поэтому можно применять нотариальное производство по обеспечению доказательств с целью последующего их представления в третейский суд или арбитраж.
  • Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. В этом случае при возбуждении дела в суде или арбитражном суде обеспечение доказательств осуществляется самим судом по правилам, установленным гражданским процессуальным (ст. 64 - 66 ГПК) и арбитражным процессуальным (ст. 72 АПК) законодательством. Фактический момент возбуждения дела определяется вынесением судьей определения о принятии заявления к своему производству.
  • Ст. 71 - 72 Арбитражного процессуального кодекса РФ тоже предусматривают обязанность обеспечивать доказательства в досудебном порядке арбитражными судьями. А в инструктивном письме Высшего Арбитражного Суда вообще ставился вопрос о передаче этих обязанностей судебным приставам, работающим в арбитражных судах. На практике арбитражные судьи принимают протоколы, оформленные нотариусами, а зачастую даже направляют представителей сторон к нотариусу тогда, когда уже слушается дело.
  • Основы говорят прямо, что нотариус обеспечивает доказательства до возбуждения дела в суде. Исключением из правила являются только случаи, когда нотариуса просят обеспечить доказательства для представления в заграничные судебные органы.
  • Поэтому обращение к нотариусу за обеспечением доказательств является вполне правомерным и законным способом обеспечения заинтересованных лиц доказательствами до возбуждения дела в суде, особенно в отношении судов общей юрисдикции.
  • Для арбитражного процесса досудебное обеспечение доказательств нотариусами является более проблематичным в связи с прямым указанием в АПК на способ их закрепления.
  • В соответствии со ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.
  • Для обеспечения доказательств необходимо доказать нотариусу, что имеются основания полагать, что обеспечение доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. При этом неясно, что такое "невозможно" или "затруднительно". Причинами невозможности и затруднительности, как правило, могут быть предполагаемое нахождение лица в другой стране, другом регионе, болезнь и т.д.
  • На практике в заявлении об обеспечении доказательств излагается общее положение об обеспечении доказательств в связи с невозможностью и затруднительностью. На мой взгляд, в связи с нечеткостью определения понятия "невозможность" или "затруднительность" необходимо в новом законодательстве вообще исключить указанные положения, расширив возможности обеспечения доказательств. Таким образом, обеспечение доказательств становится актом защиты права в досудебном порядке и нет ограничения права указанной защиты.
  • Спорной представляется и посылка о том, что заинтересованное в обеспечении доказательств лицо должно подать заявление нотариусу, в районе деятельности которого должны быть совершены процессуальные действия. Заявление об обеспечении доказательств подается нотариусу, в районе деятельности которого должны быть совершены процессуальные действия по обеспечению доказательств (п. 175 Инструкции о нотариальных действиях). На мой взгляд, обеспечение доказательств не имеет территориальной привязки и его могут обеспечивать любые нотариусы.
  • В качестве лиц, обеспечивающих доказательства, могут выступать будущие стороны уголовного, гражданского и арбитражного процессов, для защиты прав и интересов которых может понадобиться фиксация соответствующих доказательств, прежде всего возможного в будущем истца и ответчика, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого. Инициатором обеспечения доказательства может быть адвокат, руководитель предприятия, лицо, уполномоченное организовать обеспечение доказательств по доверенности. Например, УПК РФ, закрепляя принцип состязательности уголовного процесса и равноправия сторон перед судом, предусмотрел норму, регулирующую собирание доказательств, ч. 3 ст. 86, где сказано: "Защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии". По сравнению с УПК РСФСР 1960 г. в новом УПК РФ понятие доказательств как "фактических данных" заменено на "любые сведения".
  • Таким образом, адвокат может участвовать в процессе обеспечения доказательств, обеспечивая явку истца или ответчика, одновременно подготавливать совместно с лицом, обеспечивающим доказательства, перечень вопросов для допроса, обеспечение вещественных доказательств, для осмотра вещественных доказательств или территории.
  • В обеспечении доказательств в качестве привлеченных лиц могут участвовать представители органов опеки и попечительства в случае допроса несовершеннолетнего; переводчики, если необходим перевод с одного языка на другой. Все они указываются в письменном заявлении к нотариусу о совершении данного нотариального действия. Их присутствие и подписи обозначаются в протоколах осмотра или допроса.
  • Существует множество различных оснований для обеспечения доказательств. В законодательстве они не определены, не существует и специальных классификаций такого рода оснований. О них подскажет практика. Думаю, что они разнообразны и безграничны. Встречаются случаи обеспечения доказательств в виде допроса свидетеля с участием адвоката по совершению сделок с ценными бумагами, облигациями государственного сберегательного займа, в связи с возможным спором о правомерности наложения ареста на денежные средства, принадлежащие компании, по обеспечению доказательств путем допросов инженеров и работников фирмы подрядчика железнодорожного подъездного пути к складскому помещению, о прекращении работ в связи с отсутствием финансирования. Обеспечиваются доказательства при различных авариях, включая автотранспортные аварии, когда отсутствует сотрудник ГИБДД, полномочный зафиксировать факт аварии и нанесенный ущерб. Обеспечиваются доказательства при осмотре незавершенного строительства с участием заинтересованных лиц - специалистов, переводчика, фиксировавших нарушение функционирования водоснабжения складского комплекса, осмотр резервуаров. Может быть осуществлен допрос о причинах отказа в выдаче плана внешнего управления временным управляющим предприятия в связи с возможным иском об отстранении временного управляющего от должности.
  • В работе с иностранными инвесторами важным является обеспечение доказательств в связи с производством осмотра различных объектов строительства или незавершенного строительства. Интересен опыт обеспечения доказательств, в связи с возможным спором между супругами о порядке воспитания детей. В соответствии со ст. 57 Семейного кодекса РФ может быть произведен допрос несовершеннолетних в присутствии преподавателя школы, а также начальника отдела охраны прав несовершеннолетних Управления по образованию.
  • Действия нотариуса по обеспечению доказательств сводятся к следующему. В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, территории, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства РФ. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.
  • Согласно ст. 103 Основ в случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами РФ. Применение этих принудительных мер может быть проблематичным, поскольку ГПК, как уже указывалось, прямо не предусматривает досудебного обеспечения доказательств нотариусом.
  • Поскольку досудебное обеспечение доказательств производится по правилам, предусмотренным ГПК, нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения. Обеспечение доказательств, осуществляемое нотариусом в соответствии со ст. 102, 103, 108 Основ, производится на основании письменного заявления лица, обратившегося за совершением данного нотариального действия. По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается по одному экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств. По одному экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств, остается у нотариуса. От лица, обратившегося с просьбой о производстве обеспечения доказательств, нотариус требует внести деньги на оплату вознаграждения свидетелям и экспертам и на другие расходы по производству обеспечения доказательств. Экспертам и свидетелям выдается вознаграждение за отвлечение их от занятий по ставкам, установленным для выдачи вознаграждения при вызове свидетелей и экспертов в суд. Закон обязывает нотариуса известить стороны и заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств. Извещение происходит в порядке, установленном нормами ГПК РСФСР (глава 10). Неявка заинтересованных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте обеспечения доказательств, не является препятствием для осуществления соответствующих нотариальных действий.
  • В соответствии с ч. 4 ст. 103 в исключительных случаях допускается обеспечение доказательств без извещения заинтересованных лиц. Речь идет о случаях, не терпящих отлагательства (например, срочный отъезд свидетеля в командировку, ухудшение состояния здоровья свидетеля), а также в случае, когда нельзя определить, кто и в каком качестве будет участвовать в предстоящем рассмотрении дела. Следует отметить, что в протоколе допроса свидетеля, осмотра письменных или вещественных доказательств нотариус должен указать причину неизвещения заинтересованных лиц.
  •  
  •  
  •  
  • Статья: Обеспечение доказательств нотариусами
  • (Калиниченко Т.Г.)
  • ("Нотариус", 2008, N 2)
  •  
  • ОСНОВНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО СТАТУСА

  • РОССИЙСКОГО НОТАРИАТА

  •  
  • И.В. МОСКАЛЕНКО
  •  
  • Москаленко И.В., кандидат юридических наук, доцент, нотариус Пушкинского района Московской области.
  •  
  • Правовое регулирование нотариальной деятельности относится к предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (пп. "л" п. 1 ст. 72 Конституции): "В совместном ведении... находятся: л)... нотариат". Положение это вызывает к себе неоднозначное отношение. В литературе появляются прямые либо завуалированные предложения передать нотариат в исключительную федеральную компетенцию. Аргументация строится обыкновенно на особенностях предмета нотариальной деятельности. Поскольку нотариат представляет собой институт, регулирующий отношения, связанные с обеспечением гражданских прав, и, следовательно, нотариальная деятельность неотделима от осуществления прав участников имущественного оборота, то и ее правовая регламентация допустима только из того же источника, что и гражданское законодательство <*>. К такому же выводу, но другим путем приходит и В.В. Ярков: "Если пойти на существенную регуляцию вопросов нотариата на уровне субъектов Федерации, то в этом случае может быть разрушено единое правовое пространство России, когда в каждом регионе России будут действовать собственные правила совершения нотариальных действий. Тем самым не будет обеспечено единство гражданского оборота и взаимное признание нотариальных актов в рамках единого государства" <**>. Выдвигается предложение о том, что "порядок совершения нотариальных действий должен стать предметом ведения Российской Федерации, а к предмету совместного ведения необходимо отнести только кадры нотариальных органов" <***>.
  • --------------------------------
  • <*> См.: Филимонов Ю. Нотариат - в исключительное ведение Российской Федерации // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 31.
  • <**> См.: Ярков В.В. К проекту нового закона о нотариате // Нотариус. 1999. N 4. С. 3.
  • <***> См.: Романовская О.В., Романовский Г.Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития. С. 28.
  •  
  • На наш взгляд, основная причина сложившейся ситуации заключается в нечеткой редакции конституционной нормы, позволяющей в теории и на практике неосновательно отождествлять нотариат как органы, осуществляющие нотариальную деятельность, с самой нотариальной деятельностью <*>. Последняя, будучи деятельностью правоохранительной и в широком смысле гражданско-процессуальной <**>, направлена на защиту прав и свобод человека и гражданина и в этих пределах составляет предмет федерального законодательства. Таким образом, Конституция РФ уже предполагает отнесение к предмету совместного ведения организацию нотариальной деятельности (нотариальные округа, назначение на должность и освобождение от должности, заместительство, помощники, оплата труда, социальные гарантии, ответственность и т.д.). Вместе с тем не все в нотариальной деятельности достойно жесткого урегулирования на федеральном уровне.
  • --------------------------------
  • <*> Это находит свое подтверждение и в подзаконных нормативных актах. В частности, Указ Президента РФ от 16 декабря 1993 г. N 2171 "Об Общеправовом классификаторе отраслей законодательства" (утратил силу), объединивший в рамках законодательства о нотариате административно-правовые, финансово-правовые, налоговые и гражданско-процессуальные акты. В целом той же позиции придерживается и новый Указ Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511 "О Классификаторе правовых актов". В нем законодательство о нотариате попало в одну группу с нормативными актами о прокуратуре, органах юстиции и адвокатуре. И в подгруппе нотариата указываются нормативные акты "об организационных основах деятельности нотариата" и нотариальных действиях и правилах их совершения. Для нас, однако, указанные Классификаторы никоим образом не свидетельствуют об однородности правовых норм, объединяемых в классификационную группу нормативных актов о нотариате. В противном случае пришлось бы признать и гражданско-процессуальную деятельность комплексной отраслью законодательства, поскольку организация судебной системы - необходимое условие осуществления этой деятельности. И если законодательство о нотариате может быть признано комплексным, то законодательство о нотариальной деятельности составляет ветвь гражданского процессуального права в широком смысле этого слова.
  • <**> Мы полностью разделяем позицию В.Н. Аргунова, М.К. Треушникова, В.В. Яркова и др., рассматривающих нотариальную деятельность как деятельность юрисдикционную (правоприменительную), являющуюся разновидностью общей гражданской юрисдикции (см.: Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / Под ред. д.ю.н., проф. М.К. Треушникова. М.: Юриспруденция, 2002. С. 7; Ярков В.В. К проекту нового закона о нотариате. С. 4). При этом, естественно, подразумеваем под нотариальной деятельностью только главное содержание деятельности нотариальных органов.
  •  
  • Неплохим примером в этом отношении для России могло бы служить германское законодательство. В Германии существует два Федеральных закона: от 24 февраля 1961 г. "Федеральный нотариальный устав", или, как его еще называют в русскоязычной литературе, Федеральный закон "О нотариате" (Bundesnotarordnung - BNO), и Закон от 28 августа 1969 г. "О нотариальных действиях", или "Об удостоверении актов" (Beurkundungsgesetz - BeuG).
  • Первый из них содержит большое количество норм, делегирующих полномочия правительствам земель и органам земельной юстиции в решении тех или иных вопросов организации нотариальной деятельности: установление особенностей учета предыдущей деятельности претендента на нотариальную должность (зачет срока воинской службы, времени пребывания в отпуске по уходу за детьми и т.п. - § 6); организация и проведение конкурса на занятие нотариальной должности (§ 6b, 7); назначение на должность нотариального асессора (§ 7); выдача временного разрешения нотариусу на занятие другой деятельностью (§ 8); определение места нахождения нотариуса (§ 10) и уточнение границ нотариального округа (§ 10a); выдача разрешения на совершение нотариального действия за пределами округа (§ 11); назначение на должность (§ 12); контроль за заключением договоров страхования (§ 19a); принятие отставки (§ 48); отстранение от должности (§ 50); установление порядка сдачи нотариальных актов в архив или другому нотариусу (§ 51); назначение нотариального управляющего (§ 57) и др.
  • Перечень нотариальных действий и правила их совершения устанавливаются только федеральным законодательством. Однако поземельными нормативными актами устанавливаются пределы нотариальной компетенции по делам о разделе наследства и общего супружеского имущества, включая выдачу свидетельств, предусмотренных в § 36 и 37 Закона о поземельных книгах, о выдаче свидетельств о праве на наследство и составлении описи наследственного имущества, а также о наложении и снятии печатей в рамках производства по охране наследства (§ 20). Кроме того, в соответствии с Законом "О нотариальных действиях" на территории Германии действуют нормативные акты земель, устанавливающие особые правила совершения отдельных нотариальных действий не нотариусами и без ущерба для компетенции нотариуса: правила об удостоверении итогов добровольного аукциона (за исключением продажи земельных участков и прав, приравненных к ним), правила составления инвентаризационных ведомостей, инвентарных перечней, описей наследственного имущества или других имущественных описей, а равно по оказанию помощи в составлении подобных имущественных описей; правила удостоверения сооружения стационарных межевых знаков и др. (§ 61 BeurG).
  • В каком направлении будет двигаться российское законодательство о нотариальной деятельности, покажет время. Хотелось бы надеяться, что это будет движение в направлении укрепления демократических ценностей и развития частной инициативы, ликвидации мелочной опеки и подозрительности, предоставления надежных гарантий всем участникам нотариальной деятельности и повышения их ответственности. Безусловно, нотариальная деятельность является неотъемлемой частью механизма правореализации и правовой охраны в любом государстве, и в этом отношении ее значение действительно велико, но отнюдь не исключительно. Но этого, к сожалению, еще нельзя сказать о конкретных организационных формах осуществления данной деятельности <*>: она может быть целиком монополизирована государством, а может осуществляться независимыми лицами, не состоящими на государственной службе. Россия представляет собой смешанный вариант ее организации. И эту двойственность невозможно оценивать однозначно. Слишком много угроз таит она в себе <**>, осложняющих развитие законодательства о нотариате элементами конкуренции и монополизма, ненужными для нотариальной деятельности <***>. Наиболее оптимальным представляется все же вариант, устанавливающий единый статус основного субъекта нотариальной деятельности - нотариуса, предполагающий ликвидацию государственных нотариальных контор, уход государства из сферы нотариального обслуживания с оставлением за собой функций жесткого контроля за его осуществлением.
  • --------------------------------
  • <*> Н.А. Полтавская приводит в своем курсе лекций слова Б.Н. Ельцина о неоценимом значении нотариата для гражданского общества России, утверждая, будто они "четко определяют роль и место нотариата в правовой жизни страны" (см.: Полтавская Н.А. Нотариат: курс лекций (Б-ка "Высшей школы"). М.: Омега-Л, 2004. С. 8). Едва ли это так. Есть институты значительнее нотариата (правосудие, например), но и они очень трудно двигаются по лестнице гражданских свобод, за каждый шаг по ней приходится платить ценой, значительно превышающей результаты нашего собственного труда.
  • <**> Достаточно взглянуть на нотариальные полномочия консульских учреждений, чтобы навсегда расстаться с иллюзией о незаменимости частного нотариата и осознать способность государства в любой момент отказаться от "приватизации нотариальной деятельности" как в частном случае, так и в целом. Превосходный пример такого опыта нам дает не только история России, но и такой европейской страны, как Португалия, где в одночасье (1945 г.) нотариат поменял свой латинский облик на чиновничий.
  • <***> Европейское законодательство прямо запрещает нотариусам рекламировать свою деятельность и устанавливает строгие наказания за нарушения этого запрета (см.: Жан-Доминик Матья. Нотариусы, журналисты и личная реклама // http://www.notiss.ru/usrimg/pub.htm#_ftn1; § 29 BNO; Schluter M., Knippenkotter H. Die Haftung des Notars. Koln; Berlin; Munchen: "Heymann", 2004).
  •  
  • Не хочется, однако, в этой области перемен поспешных. Частный нотариат не создается в одночасье. Частных нотариусов в России предостаточно, и они, по свидетельству проф. В.В. Яркова, уже жалуются на превышение предложения над спросом на рынке нотариальных услуг <*>. Но частные нотариусы еще не образуют вместе частного нотариата, как бы того ни хотелось отдельным чрезмерно восторженным лицам, готовым видеть в российском частном нотариате воплощение классической модели латинского нотариата. Восторжествовал пока что принцип, но, как известно, дьявол кроется в деталях, перечень которых столь велик, что бессмысленно здесь его и приводить: от системы подготовки частных нотариусов <**> до их ответственности за совершаемые действия. Частный нотариат в России только делает свои первые шаги. И пока не видно поводов для чрезмерных восторгов: не пополнение казны и доходов нотариусов, не интерьеры нотариальных контор и даже не техническая их оснащенность <***> составляют сущность нотариальной деятельности, а совершенствование механизма реализации гражданских прав и свобод, повышение профессионального и культурного уровня и доступности юридической защиты, расширение юридического обслуживания. Не говоря уже о массе издержек, столь характерных для российского общества переходного периода вообще и для нотариата в России в частности. Перефразируя слова У. Черчилля о демократии, можно сегодня сказать о частном нотариате в России следующие слова: "Частный нотариат в России ужасен, но ничего лучше его не придумано".
  • --------------------------------
  • <*> Впрочем, это не исключает, очевидно, острого дефицита на нотариальные услуги в отдельно взятых регионах страны. В крупных городах, например, за нотариальной помощью нередко выстраиваются в очередь. Действия на выезде выполняются под предварительную запись с отсрочкой иногда до нескольких недель. И это еще при оставляющей желать много лучшего общей культуре обслуживания "рядовых клиентов", которыми, за определенными, разумеется, исключениями, российские нотариусы, видимо, еще не приучились по-настоящему дорожить. Хорошим примером для них мог бы послужить опыт германских банков, долгое время пренебрегавших рядовыми вкладчиками, а сегодня всеми силами, но, увы, без особого успеха, пытающихся переманить их от сберегательных касс. Нотариус в Германии, например, насколько позволяют судить об этом имеющиеся публикации, дорожит каждым своим клиентом - размер тарифа не определяет там приоритетности обслуживания, и как раз наиболее доступные нотариальные действия (в сфере семейно-правовых и социально-правовых отношений) составляют там сегодня предмет особого внимания.
  • <**> Пока еще просто удручающе низкой в своем подавляющем большинстве, совершенно не сравнимой с квалификационными требованиями, предъявляемыми к нотариусам в Европе. Хотя и здесь уже явственна тенденция к возрождению былого авторитета почтенной профессии и возвращение в русло общемирового и главным образом общеевропейского развития. Характерным примером тому служит недавнее соглашение "Соглашение о взаимном сотрудничестве между Федеральной нотариальной палатой России и Высшим советом нотариата Франции" (см.: Нотариальный вестник. 2004. N 2. С. 50). Но первая ласточка, как известно, весны еще не делает.
  • <***> "...конторы нотариусов, занимающихся частной практикой, превратились в оснащенные современной техникой благоустроенные офисы. Престиж профессии нотариуса в России высоко поднялся. Юристов, желающих заняться нотариальной деятельностью, стало гораздо больше, чем учрежденных должностей нотариусов..." (Вергасова Р.И. Нотариат в России: Учебн. пособ. (Institutiones). М.: Юристъ, 2005. С. 10). Престиж, как известно, - не только привлекательность и значимость в глазах общества, но также и влияние, и уважение. Стартовые условия были столь низкими, что в росте престижа российского нотариата сомневаться не приходится. Однако о высоком уровне его (не только общекультурном, но и профессиональном), на наш взгляд, говорить пока несколько преждевременно. Нотариату еще предстоит очень много потрудиться для утверждения в России правопорядка, достойного правового государства, чтобы приобрести в глазах российской и мировой общественности авторитет ревностного защитника демократических прав и свобод, высокопрофессионального законника, уважаемого не только абстрактно как некое "доходное и престижное место", но и конкретно - как лиц, отмеченных людьми, обществом и государством за ревностное служение долгу. Чести корпорации еще только предстоит сравняться с ее достоинством, поскольку мнение корпорации о своем месте в обществе не обязательно совпадает с общественным мнением об этом месте. Сегодня же, увы, в глазах мировой общественности мы выглядим не очень достойно, когда признаем насущной задачей нотариальной палаты изготовление официальных бланков нотариальных документов и пронумерованных листов специальной бумаги для нотариальных действий во избежание их фальсификации нотариусами (см.: 10 Jahre Notarkammer St. Petersburg // Notar. 2001. N 1. S. 91).
  •  
  •  
  •  
  • Статья: Основные особенности правового статуса российского нотариата
  • (Москаленко И.В.)
  • ("Нотариус", 2006, N 2)
  •  
  • ПРАВОНАРУШЕНИЯ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ

  •  
  • В. ПОГУЛЯЕВ
  •  
  • Вадим Погуляев, заместитель генерального директора, начальник договорного отдела ООО "Юридическое агентство "КОПИРАЙТ", г. Москва.
  •  
  • Многих опытных юристов волнует проблема защиты прав, нарушенных во Всемирной Паутине. Основной вопрос заключается не в том, как квалифицировать то или иное правонарушение в Интернете, а как доказать факт его совершения и привлечь злоумышленника к ответственности. В этой связи можно выделить два этапа решения обозначенной проблемы. Первый - доказать "КЕМ СОВЕРШЕНО", второй - "ЧТО СОВЕРШЕНО".
  •  
  • Чей сайт?
  •  
  • Что необходимо сделать, если ваши права в Глобальной сети были нарушены?
  • Задача номер один - выявить правонарушителя. Сложность ее решения во многом зависит от способа совершения действий посредством Интернета, которые по законодательству могут рассматриваться как нарушения чьих-то прав или законных интересов. Акцентируем внимание на случаях, когда нарушение закона осуществляется непосредственно на сайте нарушителя (размещение оскорбительной, клеветнической информации, незаконное использование объектов интеллектуальной собственности и т.д.).
  • Существуют две системы идентификации компьютеров, подключенных к сети Интернет: система IP-адресов и система доменных имен. IP-адрес - это уникальный номер, состоящий из четырех групп чисел, отделенных друг от друга точками, который присваивается каждому техническому средству, подключенному к Интернету. Доменная система имен (Domain Name System, сокращенно - DNS) была разработана с целью упрощения поиска и взаимодействия компьютеров в Глобальной сети. DNS является второстепенной по отношению к системе IP-адресации, ее вспомогательным сервисом. Она позволяет установить соединение с тем или иным информационным ресурсом (найти "узел") по некоторой символьной комбинации, запомнить которую в большинстве случаев гораздо проще, нежели IP-адрес.
  • Регистратором доменных имен в зоне .RU в настоящий момент выступает АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (RU-CENTER - www.nic.ru). При регистрации доменного имени второго уровня (name.ru) в базу данных RU-CENTER заносится информация об администраторе этого домена - физическом лице или организации, - на имя которого производится регистрация. Воспользовавшись так называемым Whols-сервисом, из базы данных RU-CENTER можно узнать имя (наименование) администратора домена, являющегося адресом соответствующего информационного ресурса (сайта), адрес его местонахождения, наименование его провайдера, адреса DNS-серверов.
  • Данной информации вполне достаточно для обращения в суд с иском к администратору домена, на сайте которого размещена информация, наносящая ущерб правам и законным интересам других лиц. Вместе с тем суд может затребовать эту информацию у регистратора официально, а также с целью получения более подробной информации об ответчике (паспортные данные, юридический и фактический адрес и т.д.) копию договора, заключенного между регистратором и владельцем домена.
  • Условия и порядок регистрации доменов третьего уровня (name.name.ru) определяет уже администратор домена второго уровня. Именно к нему следует обращаться за получением сведений о правонарушителях - владельцах доменов третьего уровня. Однако в этом случае поиск потенциального ответчика может быть сопряжен с различными сложностями, такими, например, как наличие у администратора домена второго уровня неверной информации о владельце домена третьего уровня либо полное отсутствие такой информации (что в свете распространения электронных форм регистрации бывает довольно часто).
  • Существующая судебная практика по делам, связанным с Интернетом, пока не выработала единого подхода к решению вопроса о возможности в таких случаях привлекать к ответственности администратора домена второго уровня. Представляется, что вопрос в каждом отдельном случае должен решаться с учетом степени вины администратора, его действий после того, как ему стало известно о нарушении закона владельцем "подчиненного" ему домена.
  •  
  • Средства доказывания
  •  
  • Следующая проблема - сбор доказательств, достаточных для разрешения спора. Что в случае совершения правонарушений посредством Интернета вообще можно считать доказательствами, и как их собрать?
  • В гражданском процессе исчерпывающий перечень сведений, являющихся доказательствами, дан в ст. 55 ГПК.
  • В отличие от ГПК в АПК перечень средств доказывания не закрыт и включает также "иные документы и материалы", содержащие сведения о значимых для дела обстоятельствах и зафиксированные в письменной или иной форме (п. 2 ст. 64, ст. 89 АПК). В качестве "иных документов и материалов" АПК называет материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК. Таким образом, термин "иные документы и материалы" используется законодателем с целью распространения статуса доказательств на те носители значимой для дела информации, которые прямо не названы в ст. 64 АПК, а также виды носителей, которые могут возникнуть в будущем.
  • Первое средство доказывания и первое, что суд получит от потерпевшего, - это объяснения (устные и/или письменные). Но объяснения подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами по делу, и для всестороннего рассмотрения дела и вынесения обоснованного решения только их явно недостаточно.
  • Свидетельские показания иной раз выступают основным средством доказывания. При их оценке судом могут учитываться характер взаимоотношений между свидетелями и сторонами дела (родственники, близкие друзья, знакомые, подчиненные, "случайные прохожие") - как фактор "небеспристрастности" свидетеля или возможного давления на него со стороны участника процесса, а также обстоятельства, при которых лицо, собственно, и стало свидетелем.
  • Нельзя исключать, что интернет-страница, якобы принадлежащая ответчику, была сфабрикована самим "потерпевшим". Помимо этого, истец, увидев ту или иную информацию, распространение которой способно причинить ему ущерб, на экране монитора ответчика, может ошибочно посчитать ее "вывешенной" в Интернет (то есть истец мог заблуждаться относительно факта доведения данной информации до всеобщего сведения посредством Сети).
  • Поэтому представляется, что большее доверие суда вызовут показания "случайных" лиц, которые стали очевидцами правонарушения (ознакомились с содержанием сайта нарушителя) на нейтральной территории, например в интернет-кафе (посетители или сотрудники), и с помощью компьютера, не принадлежащего ни истцу, ни ответчику. При этом следует иметь в виду, что если свидетель не может указать источник своей осведомленности, то сообщенные им суду сведения не будут иметь силы доказательства. Лица, не подлежащие допросу в качестве свидетелей, перечислены в п. 3 ст. 69 ГПК.
  • Определение письменных доказательств дано в ст. 71 ГПК. АПК содержит весьма схожую формулировку (ст. 75). Как видно, в качестве письменного доказательства может рассматриваться только документ - информация, зафиксированная на материальном носителе, обладающая реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Обычная распечатка интернет-страницы на принтере не является документом, так как не обладает ее реквизитами.
  • Придание распечатанной Web-странице статуса документа осуществляется, как правило, в порядке обеспечения доказательств путем ее специального заверения, о чем пойдет речь ниже. В качестве письменных доказательств также могут использоваться различные справки, полученные от провайдеров и сетевых поисковых служб.
  • Предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела обстоятельств, относятся к вещественным доказательствам. В качестве таковых могут выступать жесткие диски компьютеров, дискеты, CD-Rom, CD-RW, иные носители информации.
  • Процесс обследования сайта, послужившего плацдармом для нарушения прав и законных интересов, можно записать на видео, затем использовать эту запись как доказательство. Согласно ст. 77 ГПК лицо, представляющее аудио- или видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях эти записи осуществлялись.
  •  
  • Помощь эксперта
  •  
  • Экспертиза может иметь решающее значение при рассмотрении дел, связанных с несанкционированным доступом к охраняемой законом компьютерной информации, распространением вирусов и других вредоносных программ, незаконным использованием программного обеспечения. Предмет изучения экспертных исследований в области компьютерной информации - исследование состояния и изменений, которым подверглась информация, зафиксированная на магнитных и иных носителях, а также сами носители.
  • Компьютерная техника и коммуникационное оборудование изучаются в рамках данных исследований, в основном когда эти технические средства использовались для создания, обработки и изменений информации и носителей информации <*>. В литературе принято именовать такие исследования "компьютерно-технической" или "информационно-компьютерной" экспертизой.
  • --------------------------------
  • <*> Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. М.: ООО "Городец-издат", 2000. С. 84.
  •  
  • Функциями эксперта по делам, связанным с Интернетом, в частности, могут быть:
  • - определение фактического местонахождения сервера (серверов), поддерживающего ресурс нарушителя;
  • - исследование жесткого диска компьютера нарушителя, включая "Cookies", "Корзину", папки "Temp" и "Temporary Internet Files";
  • - восстановление файлов, которые могли быть "предусмотрительно" удалены или перезаписаны нарушителем (отметим, что современные средства и методы позволяют в том или ином случае восстановить содержимое файла, перезаписанного несколько раз), выяснение времени их создания;
  • - изучение программного обеспечения, имеющегося на техническом средстве нарушителя, с целью определения его реальных возможностей производить те или иные действия в отношении компьютерной информации.
  • Отметим, что в отношении исследуемых носителей информации и технических средств суду очень важно предпринять меры, направленные на возможность проведения повторной и дополнительной экспертиз. В частности, поставить перед экспертом требование о сохранении исследуемой информации (носителя информации) в первоначальном состоянии. Если же по объективным оценкам специалистов в ходе проведения экспертизы не удастся избежать видоизменения или потери каких-либо свойств исследуемой информации (носителя), суду необходимо рассмотреть вопрос о назначении комиссионной экспертизы (ст. 83 ГПК, ст. 84 АПК).
  •  
  • Обеспечение доказательств
  •  
  • Учитывая специфику правонарушений в данной области (возможность прекратить противозаконные действия в любой момент и оперативно устранить их следы), важную роль играет обеспечение доказательств факта их совершения. До недавнего времени большие надежды по этой части возлагались на институт нотариата. В абз. 2 ст. 57 ГПК РСФСР было предусмотрено, что обеспечение доказательств до возникновения дела в суде производится государственными нотариальными конторами.
  • Как видим, заинтересованные лица имели возможность зафиксировать факт правонарушения в Интернете еще до обращения в судебные органы. И хотя по общему правилу нотариус должен был извещать стороны и всех заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств, Основы законодательства РФ о нотариате 1993 г. предусматривали два случая исключения. Такие уведомления не требуются, если дело не терпит отлагательства или на данный момент невозможно определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.
  • Собственно, процедура нотариального обеспечения доказательств правонарушения в сети Интернет сводилась к следующему. Заинтересованное в обеспечении доказательств лицо обращалось в нотариальную контору с соответствующим заявлением. Нотариус осматривал содержимое сайта в присутствии заявителя и, как правило, еще двух-трех лиц. Убедившись в наличии на Web-странице соответствующего материала, нотариус делал распечатку страницы и составлял протокол с описанием результатов осмотра, в котором указывались: дата и место производства нотариального действия; фамилия, инициалы нотариуса, дата и номер приказа органа юстиции о назначении его на должность, нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; сведения о заинтересованных лицах, участвующих в производстве нотариального действия; обнаруженные обстоятельства.
  • Протокол подписывался нотариусом, всеми участвующими при производстве обеспечения доказательств лицами, скреплялся печатью нотариуса и сшивался вместе с распечаткой Web-страниц в единый документ. К нему также можно было приложить и носитель электронной записи с копией всего сайта или его отдельных страниц. Задокументированные таким образом итоги осмотра уже могли использоваться как письменные доказательства в суде.
  • С введением в действие ГПК РФ ситуация несколько изменилась. Статья 64 нового Кодекса представляет собой сокращенный вариант ст. 57 ГПК РСФСР. Норма оказалась "урезана" ровно на второй абзац, посвященный досудебному обеспечению доказательств нотариусами. Целью данной редакции, видимо, послужило стремление законодателя передать вопросы, связанные с обеспечением доказательств, исключительно в ведение суда.
  • Таким образом, институт досудебного обеспечения доказательств оказался отвергнут гражданским процессом. Перед юристами-практиками встал ряд дополнительных вопросов. Один из важнейших - каков же порядок обеспечения доказательств судом? Можно ли в данном случае, ввиду наличия в ГПК лишь общей формулировки ("...по правилам, установленным настоящим Кодексом") на этот счет, говорить об аналогии со ст. 72 АПК, распространяющей на процесс обеспечения доказательств правила, установленные для обеспечения иска? Уверены, что можно. Об аналогии закона и права говорится в п. 4 ст. 1 ГПК. Отношения, регулируемые АПК, вполне можно назвать "сходными" в смысле указанной нормы ГПК.
  • Отметим, что АПК РФ предусматривает право арбитражного суда по заявлению заинтересованного лица принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска (п. 4 ст. 72, ст. 99). Решение данного вопроса в рамках гражданского процесса имеет принципиальное значение, в том числе потому, что:
  • - заявление об обеспечении иска рассматривается в день его поступления в суд без извещения ответчика и других лиц, участвующих в деле (ст. 141 ГПК);
  • - определение суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений (п. 1 ст. 142 ГПК РФ).
  • В связи с тем что нормы, касающиеся досудебного обеспечения доказательств, в Основах законодательства о нотариате не были прямо отменены, взгляды юристов на их применимость также разделились. Одна точка зрения сводится к тому, что нотариусы теперь не имеют права обеспечивать доказательства в принципе. Согласно другой позиции - имеют, но обеспеченные ими доказательства могут рассматриваться судом только как косвенные.
  • В любом случае суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (п. 3 ст. 67 ГПК РФ). Поэтому лицу, чьи права или законные интересы нарушены посредством сети Интернет, важно собрать как можно больше и прямых, и косвенных доказательств, дающих представление суду о факте нарушения и других значимых обстоятельствах дела. Известны случаи, когда истец организовывал осмотр сайта ответчика непосредственно в зале судебного заседания - приносил ноутбук и, подключившись к Сети через мобильный телефон, показывал данный сайт суду и всем присутствующим. Главное в таких случаях, чтобы до начала рассмотрения дела доступ к сайту ответчика не был блокирован.
  •  
  •  
  •  
  • Статья: Правонарушения в сети Интернет
  • (Погуляев В.)
  • ("ЭЖ-Юрист", N 12, 2004)
  •  
 
 
 
 
 
 
 
 

Подкатегории