МЕДИАЦИЯ - ВАЖНЫЙ ЭЛЕМЕНТ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ РОССИЙСКОГО БИЗНЕСА
Последнее время с высоких трибун часто звучат призывы о необходимости повышения и укрепления правовой культуры. Это обусловлено тем, что высшие должностные лица нашей страны по своему образованию и сфере деятельности тесно связаны с правом. Являясь одним из важнейших регуляторов общественного поведения, право любого государства традиционно играет только ему написанную роль - формирование "замиренной среды". На эффективную реализацию этой задачи направлена реформа российской правовой системы.
Под правовой культурой общества понимают качественное состояние его правовой жизни, выражающееся в достигнутом уровне совершенства правовых актов, правовой и правоприменительной деятельности, правосознания и правового развития личности, а также в степени свободы ее поведения и взаимной ответственности государства и личности, положительно влияющих на общественное развитие и поддержание самих условий существования общества .
--------------------------------
Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд. М., 1999. С. 251.
Сегодня мы вынуждены констатировать печальный факт: судебно-правовая реформа не оправдывает надежд и чаяний подавляющего большинства населения нашей страны, в том числе предпринимателей. Свидетельством тому является "девятый вал" жалоб в Европейский суд по правам человека; отсутствие должного уровня защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности при отправлении коммерческого правосудия.
Наиболее острыми проблемами отечественной системы арбитражного правосудия являются:
колоссальная нагрузка судьи арбитражного суда, которая лишает его физической возможности творчески мыслить. В отдельных регионах страны судьи арбитражных судов рассматривают более 70 дел в месяц! Итоги работы столичного арбитража за 2008 г. показали рекордный рост числа дел - почти 96,5 тыс., что примерно на 37% выше, чем в 2007 г. ;
--------------------------------
Российская газета. 2009. 6 апреля. С. 6.
недостаточно эффективное формирование единой судебной практики, выработка которой является "святой обязанностью" надзорной инстанции. Это приводит к тому, что даже в одном федеральном округе одна и та же категория дел одним и тем же судебным составом рассматривается по-разному .
--------------------------------
Лисицын В.В., Розанчугова Н.В. Признание недействительным права собственности - способ защиты гражданского спора в суде // Российский судья. 2008. N 2.
Выступая на VII Всероссийском съезде судей, Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванов заявил: "Работа судебной системы должна быть предсказуемой. Для решения этой задачи необходима дальнейшая институционализация судебной практики. Нужно активнее изучать практику судов всех уровней и уделить особое внимание подготовке обзоров по итогам ее анализа и обобщения. Нужно ввести в практику преюдициальные запросы. И главное - необходимо признать судебными прецедентами решения судов высших инстанций" ;
--------------------------------
Доклад Председателя ВАС РФ А.А. Иванова на VII Всероссийском съезде судей // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1. С. 13.
неэффективные, зачастую декларативные меры государства по борьбе с коррупцией привели к ее проникновению и последующему укреплению в системе арбитражного правосудия. По этой причине в процессе можно "обнаружить" некомпетентного в праве судью либо вполне компетентного "представителя" Фемиды, "отправляющего правосудие" на коммерческой основе;
отсутствие в российском праве действенного механизма защиты от судебного произвола, неправосудных актов, равно как и защиты честного и неподкупного судьи от неправомерного преследования не способствует нормальному развитию эффективной судебной системы.
В то время когда наша страна активно борется за чистоту судейских кадров, некоторые страны романо-германской и англосаксонской систем права предлагают и активно практикуют медиацию как эффективное средство внесудебного разрешения коммерческих споров.
Термин "медиация" происходит от латинского "mediare" - посредничать. Медиация - это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников и предпринимает активные усилия для взаимовыгодного урегулирования спора.
Например, в США медиация позволяет в досудебном порядке урегулировать около 90% споров между коммерческими организациями .
--------------------------------
Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005. С. 27.
В настоящее время в Российской Федерации активно пропагандируются американская и западноевропейские концепции альтернативного разрешения споров (АРС). В частности, Г.В. Севастьяновым и М.Э. Морозовым разработана концепция частного процессуального права (права АРС) .
--------------------------------
Материалы конференции "Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования". СПб., 2008. С. 2 - 15.
По мнению авторов этой концепции, способы АРС - это институты саморегулирования гражданского общества, к числу которых относятся третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество (медиация) и др.
К характерным особенностям способов АРС как институтов саморегулирования гражданского общества Г.В. Севастьянов относит:
частный (негосударственный) характер;
применение на основе добровольного совместного выбора - соглашения;
самостоятельное избрание лиц, содействующих разрешению спора или урегулированию правового конфликта (третейских судей, арбитров, посредников, примирителей и пр.);
почти неограниченная процедурная диспозитивность.
При этом словосочетания "способы АРС", "способы негосударственного (частного) разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов", "институты саморегулирования гражданского общества" автором используются в качестве синонимов.
В развитие данной концепции этими специалистами была подготовлена модельная образовательная программа "Альтернативное разрешение споров".
Являясь продуктом западной правовой культуры, АРС (ADR - alternative dispute resolution) включает следующие институты:
переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно, без участия иных лиц;
посредничество (mediation) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения;
арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица, т.е. арбитра, избираемого сторонами, который уполномочен вынести обязательное для сторон решение .
--------------------------------
Носырева Е.И. Указ. соч. С. 37, 38.
К АРС (ADR) также относят частные переговоры и заключение мирового соглашения, мини-процессы (mini-triales), коммерческий арбитраж.
Как отметил У. Бернам, "индикатором растущей важности переговоров и мировых соглашений для американской системы отправления правосудия служит тот факт, что учебные программы некоторых юридических вузов, а также программы повышения квалификации адвокатов включают курс обучения мастерству и навыкам ведения переговоров по урегулированию споров" .
--------------------------------
Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М., 2007. С. 422.
Мини-процессы и коммерческий арбитраж как формы альтернативного разрешения споров имеют общие черты с судебной моделью, поскольку предполагают участие юристов, которые представляют дела своих клиентов третьей стороне, принимающей решение подобно судье. В частности, к мини-процессам прибегают для разрешения споров, затрагивающих узко технические или комплексные вопросы, которые трудно рассмотреть иным способом. Там же У. Бернам указывает, что при такой форме разрешения споров стороны следуют процедуре, подобной процедуре в судах: адвокаты обеих сторон представляют сокращенные версии позиций своих клиентов перед самими же клиентами и присяжными, нанятыми для данного разбирательства. Однако дальнейший ход событий может протекать по-разному. В некоторых случаях адвокаты просто продолжают вести переговоры, получив информацию о том, какое решение мог бы вынести хотя бы какой-то суд присяжных, если дело дошло бы до судебного разбирательства. В других случаях, особенно если стороны противятся достижению соглашения, адвокаты могут устраниться, позволив сторонам самим рассмотреть возможность достижения мирового соглашения с независимым консультантом.
Арбитраж в США - это процесс принятия решения, являющегося обязательным для сторон, в котором арбитр заслушивает факты и выносит решение. Арбитражное слушание дела проводится так же, как и судебное разбирательство. Адвокаты обеих сторон представляют свои доказательства и аргументы по делу арбитру, и арбитр выносит решение, как правило, в письменной форме. Хотя рассмотрение дела арбитром имеет много общего с судебными процедурами, его преимущество состоит в том, что оно менее формализовано и связано с меньшими временными и финансовыми затратами. Важнейшее достоинство арбитража состоит в том, что стороны могут самостоятельно определять правила арбитражного производства и выбирать арбитра, который обладает специальными знаниями и опытом, необходимыми для разрешения дела. Арбитражные оговорки, закрепляемые в контрактах, и другие соглашения об арбитражном рассмотрении споров подробно описывают процедуру избрания арбитра или арбитражного комитета, процедуру арбитража и конкретные стандарты, применяемые для разрешения спора.
"Первоначальной основой для возникновения и понимания альтернативной системы разрешения споров в США, - отмечает Е.И. Носырева, - являются исторически сложившиеся и изучаемые в науке конфликтологии три основных подхода к разрешению возникающих в обществе конфликтов:
с позиции силы (power-based);
с позиции права (right-based);
с позиции интересов (interest-based)" .
--------------------------------
Носырева Е.И. Указ. соч. С. 24.
На ранних стадиях развития общества, в периоды перехода от одной формы общественного устройства к другой, а также во время социальных потрясений (например, в послевоенное время) зачастую применялась первая модель разрешения экономических споров. Подобное явление в России мы наблюдали после развала СССР в начале 1990-х годов. Тогда редкий коммерческий спор обходился без участия специализированных криминальных группировок. То же происходило в США в период гангстерских войн (20 - 30-е годы XX в.), а в Западной Европе - после окончания Второй мировой войны (power-based).
С переходом экономической жизни общества в нормальный режим функционирования, с усилением роли государства в этих процессах объективно происходит смена модели разрешения экономических споров. Спорящие, как правило, оказываются перед лицом коммерческого правосудия - государственных экономических судов. Конфликты решаются судом на основе применения норм действующего законодательства (right-based).
Развитие многопартийности, действенное обеспечение прав и законных интересов граждан и иные демократические процессы в обществе объективно ведут к поиску более простых и менее затратных в экономическом и организационном отношении способов разрешения конфликтов. Здесь во главу угла поставлены экономические интересы не только сегодняшнего, но и завтрашнего дня, а не погоня за эфемерной победой. Так появилась система АРС, включающая медиацию (interest-based).
Как уже отмечалось, медиация в системе АРС занимает одну из ведущих позиций. В настоящее время 60 - 90% экономических споров в США и Западной Европе разрешаются при непосредственном участии медиатора .
--------------------------------
Ясеновец И.А. Средства досудебного разрешения гражданских споров: опыт США // Государство и право. 1998. N 6.
Принципиальными отличиями медиации от иных способов АРС являются следующие:
самая высокая оперативность при разрешении коммерческого спора даже по сравнению с мини-судами, а тем более третейским разбирательством. Она достигается через реализацию принципа мобильности в деятельности медиатора;
максимально упрощенная процедура разбирательства, правила которой определяют сами стороны;
возможность сторон в любой момент прекратить процедуру;
строжайшая конфиденциальность деятельности медиатора;
сравнительно низкий уровень расходов на медиацию;
невысокий процент невыполнения условий достигнутого сторонами соглашения;
высокая вероятность сохранения деловых отношений после завершения процедуры медиации;
руководители конфликтующих сторон имеют возможность самого активного участия в разрешении конфликта;
исключение самой возможности вынесения неожиданного и неблагоприятного для стороны решения по спору.
Все эти преимущества оказались настолько привлекательными для бизнеса в США, что свои голоса в пользу медиации отдают все больше и больше американских предпринимателей. Так, в результате опроса тысячи крупнейших американских корпораций выяснилось, что 88% из них в течение последних трех лет использовали медиацию, 79% обращались к арбитражным механизмам, 81% назвали медиацию как форму более приемлемую, чем судебная процедура, 59% отметили, что медиация позволила сохранить партнерские отношения между участниками спора. Крупнейшие корпорации (General Electric, Motorola, Toyota и др.) признают, что более 50% споров с их участием разрешается путем медиации .
--------------------------------
Давыденко Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах. М., 2006. С. 59 - 63.
Практика разрешения коммерческих споров в России в XIX в.
К сожалению, многие современные исследователи этой проблемы не знают, что Россия, являясь фактически одним из пионеров медиации, располагает богатым и интересным для современного законодателя опытом разрешения, в том числе и внесудебного, коммерческих споров . Этот опыт формировался в специфических общественно-политических условиях. В России вследствие отсутствия вольных городов торговое сословие не обладало изначальной привилегией и корпоративной обособленностью от остальных социальных групп, а государство в лице князей и дружинников было организатором и активным участником торговых предприятий. (Примечательно, что эта историческая традиция, вопреки многочисленным законодательным запретам, продолжает свое поступательное развитие и в современных условиях. Именно по этой причине в нашей стране губернатор может быть легальным олигархом, а жена градоначальника самой успешной в финансовом отношении женщиной-предпринимателем.) В силу этого в России не могли возникнуть обособленное купеческое право и независимые от государства суды .
--------------------------------
Лисицын В.В. Медиация - способ разрешения коммерческих споров в Российской Федерации. М.: Российская академия правосудия, 2009.
Яковлев В.Ф., Семигин Г.Ю. Экономическое (коммерческое) правосудие в России: В 4 т. Т. 1: Зарождение и развитие коммерческого правосудия (XII - IX вв.). М., 2004. С. 8.
Сословный состав российского общества, в котором купечество стало играть заметную роль, крайне неудовлетворительная деятельность общих судов, дуализм гражданского права - явились главными причинами, обусловившими создание в начале XIX в. в царской империи системы коммерческих судов. Коммерческие суды, рассматриваемые в строго процессуальном смысле, таковыми не являлись. Ориентированные прежде всего на проведение примирительных процедур между участниками торгового оборота, они представляли некий симбиоз третейского разбирательства с элементами современного арбитражного процесса . Первому - они были обязаны тем, что не менее половины судейского корпуса избиралось из авторитетного купечества (не ниже 1 и 2 гильдии), а сам процесс проходил в форме примирительного разбирательства с преимущественным применением норм обычного права; второму - тем, что их организация и деятельность регламентировалась строгими процессуальными рамками и являлась предметом ведения государства в лице Правительствующего Сената.
--------------------------------
Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 4: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 2003. С. 40 - 91.
К сожалению, деятельность коммерческих судов славной Империи изучена неудовлетворительно.
Становление коммерческих судов было связано с именем М.М. Сперанского, под руководством которого были разработаны Общее положение о коммерческих судах и Устав судопроизводства торгового (1832). Возглавив работу над Уставом, он указывал: "Споры торговые... не терпят ни малейшего отлагательства... в сем роде дел всякий обряд несовершенно нужный, всякая остановка в движении суда могут причинить или ускорить разорение" . Кроме того, им отмечался примирительный характер торгового судопроизводства и стремление к установлению полного доверия к суду.
--------------------------------
См. подробнее: Яковлев В.Ф., Семигин Г.Ю. Экономическое (коммерческое) правосудие в России: В 4 т. Т. 1: Зарождение и развитие коммерческого правосудия (XII - IX вв.). М., 2004. С. 21.
Примечательно, что упомянутая примирительная деятельность судей коммерческих судов имела прочную законодательную основу. Анализ нормативно-правового положения гл. V "О разбирательстве через посредников" Устава судопроизводства торгового привел к открытию важных исторических фактов. Так, в § 194 установлено правило, согласно которому при отсутствии в деле сильной правовой позиции истца или ответчика и открывающейся вследствие этого перед судом перспективы приступить к долгому разбирательству, с необходимостью исследования большого объема доказательств, суд, не приступая к решению, предлагает прежде сторонам или войти в мировое соглашение при его посредстве, или разобраться добровольным третейским судом.
В § 195 Устава отмечается, что принять то или другое предложение зависит от обоюдного согласия сторон. Если ни то ни другое решение не будет принято, то суд приступает к производству и решению дела на законном основании.
Если в результате взаимного соглашения сторон спора будет принято решение о мирном разбирательстве при посредстве коммерческого суда, то суд предоставляет тяжущимся избрать из среды его одного или двух примирителей. Если же они в этом положатся на выбор суда, то суд назначает их из своих членов вместе с секретарем или его помощником (§ 200 Устава). Примечательно, что Устав более 170 лет назад ввел в научный оборот термин "примиритель" - судья коммерческого суда, исполняющий функции государственного медиатора.
Процедура примирения, которая является судебно-добровольной медиацией, детально зафиксирована в § 201 Устава: примиряющие обязаны, выслушав стороны, сначала представить им законы, на основании которых дело может быть решено, а потом сообщить свое мнение о том, каким образом по взаимному соглашению оно могло бы быть кончено миролюбно.
Таким образом, в отличие от канонов американской и западноевропейской медиации судебно-добровольная медиация предполагала активное участие государственных примирителей - судей коммерческих судов в процессе примирения сторон торгового спора.
Если примирительная процедура оказалась успешной и стороны договорились о прекращении спора, то § 202 Устава предписывал им заключение мировой сделки.
При последующем подписании тяжущимися мировой сделки она вносится в протокол судебного заседания, сторонам сообщаются выписки и дело считается окончательно решенным (§ 203 Устава).
Если же примирения достичь не удается, то составляется протокол, в котором обозначается, какие были сделаны предложения тяжущимся со стороны примирителей и какие от них получены отзывы. Затем дело поступает к дальнейшему производству, судебным порядком, на общем законном основании (§ 204 Устава). Согласно § 205 Устава проведение примирительной процедуры допускается с участием поверенных (представителей сторон), но по особой доверенности.
Приведенные факты свидетельствует в пользу широкого применения примирительных процедур - медиации (именно этот термин используется в отчете Председателя Таганрогского коммерческого суда) в практике разрешения коммерческих споров на территории России в середине XIX в.
Сама медиация как способ разрешения торговых споров того периода времени имела две основные формы:
частная - с использованием частного лица - посредника (медиатора), действовавшего в соответствии с нормами обычного права;
государственно-судебная - в порядке действия § 200 Устава судопроизводства торгового, когда стороны торгового спора, рассматриваемого коммерческим судом, из его состава выбирали себе примирителя - медиатора.
Такая поливариантность отечественной медиации позволяет нам отнести ее к универсальным, имеющим различные формы реализации, способам урегулирования коммерческих споров.
Реформа законодательства о судопроизводстве
в России в XX в.
С принятием в ноябре 1903 г. Съездом представителей биржевых комитетов императорской России новой редакции Устава коммерческого судопроизводства организация и деятельность торговых судов претерпела изменения:
система коммерческих судов стала слагаться из двух звеньев: коммерческих судов и 4-го Департамента Сената (позднее - Судебного департамента), являющегося апелляционной инстанцией;
производство дел в коммерческих судах обставлялось меньшим числом формальностей, чем в судах общей юрисдикции;
установлены два порядка производства дел - словесная расправа и письменное производство;
глава V "О разбирательстве через посредников" Устава судопроизводства торгового была исключена.
Знаменитой фразой В.И. Ульянова-Ленина: "Мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное" , завершился этап бурного развития предпринимательства в постреволюционной России. Некоторая его активизация в условиях нэпа была мерой вынужденной, а поэтому временной. Упразднив "царское" законодательство, советская власть ликвидировала систему судопроизводства торгового, которое изначально было ориентировано на проведение примирительных процедур.
--------------------------------
См.: Ленин В.И. ПСС. Т. 44. С. 398.
О проекте Федерального закона "О примирительной процедуре
с участием посредника (медиации)"
Экономическая реформа, которую Россия проводит с начала 90-х годов XX в., обусловила необходимость создания эффективной системы экономического правосудия и внесудебного разрешения коммерческих споров. С 1992 г. в нашей стране начали работать арбитражные суды. Активные усилия законодателя и предпринимателей позволили фактически заново создать структуру третейского разбирательства (см.: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"). В 2006 г. рабочей группой под руководством В.Б. Исакова разработан и внесен в Государственную Думу для рассмотрения проект Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)". Этот проект прошел серьезную экспертизу с участием судейского корпуса, юридической общественности и практикующих иностранных медиаторов.
В 2007 г. в Арбитражном суде города Москвы состоялась научно-практическая конференция "Медиация и ее возможности в разрешении корпоративных, межкорпоративных и коммерческих споров" и был сделан вывод, согласно которому медиация как альтернативный способ разрешения споров снижает общую нагрузку на суды всех уровней, позволяя судьям гражданских коллегий сконцентрироваться на решении вопросов, требующих наличия высокой юридической квалификации и опыта работы .
--------------------------------
Суд открывает двери для примирения // Медиация и право. 2007. N 3(5). С. 90, 91.
Нынешнее состояние дел таково, что уже второй по счету проект Федерального закона, регламентирующего права и обязанности посредника, разработан, внесен в Государственную Думу, но пока далек от принятия. Идет активная работа над совершенствованием его содержания.
Созданию целостной и стройной системы правового регулирования в различных сферах, в том числе в области медиации, должна предшествовать серьезная работа по формированию понятийного аппарата, которая обеспечит единообразное понимание и использование основных терминов. Так, в пояснительной записке и в тексте законопроекта термины "разрешение спора" и "урегулирование спора" рассматриваются как синонимы. По авторитетному мнению многих ученых и практикующих медиаторов, медиация по своей природе не ведет к разрешению спора. Цель медиации иная - прекращение спора. В этой связи нельзя не согласиться с утверждением Д.Л. Давыденко: "В ходе процедуры посредничества осуществляется управление конфликтом между участниками. При этом, однако, правовым результатом успешной процедуры переговоров или посредничества является прекращение спора, которое, как правило, закрепляется соглашением сторон" .
--------------------------------
Давыденко Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере альтернативного разрешения споров // Материалы конференции "Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования". СПб., 2008. С. 17.
Авторы пояснительной записки дают следующее определение медиации: "Медиация - один из видов посредничества, представляющий собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения".
Это определение не согласуется с положениями ст. 3 законопроекта "Основные термины", где указано, что для целей настоящего Федерального закона применяемые термины означают: примирительная процедура (медиация) - это процедура урегулирования спора между сторонами с помощью лица, именуемого посредником. Причин отмеченного несогласования несколько. Во-первых, термин "медиация" - многоплановый, он зависит от вкладываемого в него содержания и может обозначать вид профессиональной деятельности, способ защиты права, процедуру урегулирования спора, правовой институт. Не ясно, что в данном случае имел в виду законодатель. Во-вторых, если даже предположить, что такой вид посредничества, как медиация, у нас есть, то нормами каких отраслей права он должен быть регламентирован?
Использование термина "медиация" в качестве синонима правового термина "посредничество" недопустимо. Исключение из законопроекта такой некорректной, по нашему мнению, синонимической связи будет отвечать канонам законодательной техники.
По мнению авторов пояснительной записки, проект Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиация)", направлен на установление правового регулирования отношений, связанных с осуществлением альтернативного способа разрешения экономических споров - примирительной процедуры с участием посредника (медиации), и призван содействовать урегулированию споров путем проведения примирительных процедур, направленных на достижение соглашения между сторонами и способствующих поддержанию делового сотрудничества, гармонизации социальных отношений и формированию этики делового оборота.
О каком установлении правового регулирования отношений, связанных с осуществлением альтернативного способа разрешения экономических споров, ведут речь разработчики Закона, если сам термин "альтернативное разрешение споров" российским правом до сих пор не определен?
Нет универсального толкования АРС и в праве зарубежных государств, активно практикующих медиацию. Так, в странах Европы он включает все процедуры разрешения и урегулирования споров, кроме судебной. В США в него не включают третейское разбирательство. Используется как термин "альтернативное разрешение споров", так и термин "альтернативные способы разрешения споров", причем эти два понятия нередко смешивают. В этой связи представляется оправданным при определении предмета правового регулирования в законопроекте использовать понятное русскому человеку словосочетание "примирительная процедура".
Авторы пояснительной записки к законопроекту подчеркивают, что для более эффективного развития этого института необходимо законодательное закрепление ряда вопросов и установление определенных гарантий от злоупотреблений в этой сфере. В частности, требуется регламентация видов споров, которые могут быть переданы для урегулирования посреднику, требования, предъявляемые к посреднику, гарантии независимости и беспристрастности посредника, юридическая сила соглашения, достигнутого сторонами в ходе посредничества, и т.п. Все эти вопросы должны быть взаимоувязаны с действующим законодательством Российской Федерации.
Что касается необходимости установить четкое правовое регулирование, то это обстоятельство, безусловно, способствует предотвращению всяких злоупотреблений в рассматриваемой сфере.
Следует отметить, что в условиях отсутствия какого-либо регулирования отношений в сфере медиации можно столкнуться с огромным потоком рекламных предложений, например, по "качественному обучению и сертификации медиаторов", "эффективному урегулированию коммерческих споров с помощью посредника", "проведению высокотехнологичных переговоров с целью скорейшего разрешения любого рода конфликтов" и т.д. Образовавшийся правовой вакуум стараются заполнить не только добросовестные специалисты, которые имеют хорошую профессиональную подготовку и достаточный опыт работы (таких медиаторов в России немного), но и лица, связанные с криминалом. Безработица, масштабы которой впечатляют, сегодня выбрасывает на улицу огромное количество людей, которым нужно просто обеспечить свое существование. Часть из них - рекруты для криминала, которые будут заниматься всем, в том числе уголовно наказуемым посредничеством, начиная с элементарного шантажа на переговорах и завершая участием в коррупционных схемах. Надежный заслон этому должен поставить Закон, который пока далек от принятия, а его содержание - от необходимого совершенства.
Так, статья 8 проекта "Деятельность посредника" устанавливает, что посредником может быть любое физическое лицо, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости, давшее согласие на выполнение функции посредника. Запрет на ведение примирительных процедур распространяется лишь на лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации или государственные должности субъектов Российской Федерации, а также на государственных служащих. Только соглашением сторон или правилами проведения примирительной процедуры могут устанавливаться дополнительные требования к посреднику. При этом устанавливается, что деятельность посредника не является предпринимательской.
Такой "либеральный", на наш взгляд, подход законодателя к определению требований, предъявляемых к кандидатам на должность медиатора, неизбежно ведет к непредсказуемым последствиям. Отсутствие в законопроекте элементарных требований, предъявляемых к профессиональной подготовке будущего медиатора, его моральным и деловым качествам, открывает двери в мир медиации всем желающим. Такой практики не знает ни одна цивилизованная страна в мире!
Например, в Голландии в 1993 г. был основан Нидерландский институт медиации - независимая организация, обеспечивающая качество медиации в стране. Важной задачей института является составление и поддержание официального реестра специалистов, зарегистрированных и сертифицированных Институтом медиаторов. Права этих специалистов защищаются.
В Нидерландах активно работают несколько образовательных учреждений по медиации, аккредитованных Институтом медиации. Для прохождения курса обучения одни учреждения предъявляют требования к уровню знания, другие - принимают на обучение всех желающих, с разным уровнем умений и знаний .
--------------------------------
Махтельд Пель. Приглашение к медиации: Практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации. М., 2009. С. 220, 221.
Особенностям подготовки и практической деятельности медиаторов, участвующих в урегулировании налоговых споров, были посвящены выступления голландских медиаторов Валентина Крайнца и Сабины Окма, которые провели Круглый стол с участниками Международной научно-практической конференции "Медиация в разрешении налоговых споров" (2009), организованной АНО "Научно-методический центр медиации и права" при поддержке Ассоциации юристов России в г. Москве.
Аналогичные структуры, занимающиеся подготовкой медиаторов и сертификацией оказываемых им услуг, действуют в США, Великобритании, Германии и других странах Европейского сообщества.
Что же в рассматриваемой области законопроект предлагает нам? Статья 9 проекта "Организация, обеспечивающая проведение примирительной процедуры" устанавливает, что организация, обеспечивающая проведение примирительной процедуры, утверждает список лиц, рекомендуемых в качестве посредников. Если иное не предусмотрено правилами проведения примирительной процедуры, организация, обеспечивающая проведение примирительной процедуры, по предложению сторон может рекомендовать посредника, не включенного в утвержденный ею список посредников.
К сожалению, анализ содержания данной статьи не позволил найти ответы на интересующие нас вопросы. По нашему мнению, отсутствие концептуальных положений в рассматриваемом законопроекте предопределило его незавидную судьбу.
В этот законопроект был внесен ряд изменений:
статья 3 проекта "Основные термины" - уточнена трактовка соглашения о проведении примирительной процедуры. Теперь это письменное согласие сторон в определенной сторонами форме на использование примирительной процедуры. В предыдущем проекте упоминалось лишь о письменном соглашении сторон об использовании примирительной процедуры (медиации). Таким образом, в последнем проекте прослеживается стремление законодателя уйти от простого соглашения о проведении медиации к некой типовой форме договора, подробно регламентирующего права и обязанности всех участников медиативного процесса - сторон и медиатора;
пункт 1 ст. 6 проекта "Ведение судами списков организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур" - внесено следующее дополнение: "Районные суды и арбитражные суды субъектов Российской Федерации формируют списки организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, посредством обобщения полученных заявлений". Этим положением на соответствующие суды возлагается обязанность по формированию списков медиативных организаций посредством обобщения поступающих к ним заявлений. Иными словами, в качестве органа, обеспечивающего допуск медиативной организации на рынок соответствующих услуг, законодателем назначен суд. Представляется, что такой подход связан с возложением на суды несвойственной им функции - фактической сертификации организаций медиаторов. По нашему мнению, предыдущая редакция п. 1 ст. 6 была более удачной: "Районными судами и арбитражными судами субъектов Российской Федерации ведутся списки организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур". Следует только дополнить ее фразой: "...по представлению органа, отвечающего за лицензирование деятельности соответствующих организаций". Мы считаем, что без лицензирования деятельности организаций, оказывающих услуги в сфере медиации, особенно на начальном этапе ее развития в нашей стране, обойтись просто невозможно;
пункт 1 ст. 19 проекта "Утверждение соглашения об урегулировании спора судом, третейским судом" - сформулирован в следующей редакции: "В случае проведения примирительной процедуры после возбуждения дела в суде соглашение об урегулировании спора стороны вправе заявить как мировое соглашение, которое утверждается соответствующим судом по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством". Прежняя редакция п. 1 ст. 19: "В случае проведения примирительной процедуры после возбуждения дела в суде соглашение об урегулировании спора может быть утверждено судом, в производстве которого находится дело, как мировое соглашение по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством", противоречила принципу диспозитивности сторон в распоряжении своими правами при рассмотрении гражданского дела в суде.
Кроме того, мы выделили следующие упущения законопроекта:
термин "посредник" в значении "медиатор" - один из самых неудачных элементов законодательной техники проекта (ст. 3 проекта). Дело в том, что в сознании предпринимателей, участников коммерческого конфликта, посредник - это тот же представитель делового мира, бизнес которого строится на комиссионных, получаемых у сторон спора. На это несовершенство законодательной терминологии обоснованно обращают внимание специалисты . На необходимость сделать выбор между терминами "посредник" и "медиатор" указали участники экспертного рабочего совещания (июнь 2007 г.) с приглашением представителей Совета Европы, Государственной Думы, Администрации Президента РФ, ТПП РФ, РСПП, научной и юридической общественности. Было отмечено, что предпочтительнее все-таки использовать термины "медиация" и "медиатор", так как, во-первых, они приняты и используются в международной практике, и, во-вторых, в связи с тем, что термины "посредничество" и "посредник" не несут однозначного смысла и могут быть отнесены ко многим другим видам деятельности . На наш взгляд, более оправданным является применение термина "медиатор" с последующим разъяснением доктринальных положений российского дореволюционного права;
--------------------------------
Рожкова М.А. Кто такой примиритель и нужен ли ему "свой закон" // Закон. 2007. N 11.
Большая консультация. Проект российского Закона о медиации глазами экспертов Совета Европы // Медиация и право. 2007. N 3(5). С. 89.
представленный в Государственную Думу законопроект предусматривает только одну из форм медиации, которая известна отечественному правопорядку, - добровольную (ст. 2 - 5 проекта). Мы разделяем опасения некоторых коллег, которые утверждают, что после принятия Закона в таком формате к нашим медиаторам пойдут далеко не многие.
О необходимости введения в законопроект положений об обязательной медиации говорил, в частности, президент РСПП А.Н. Шохин. Выступая на второй Международной конференции "Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики", он обратил внимание собравшихся на практику судов Великобритании. Там практикуется обязательная медиация. Обязательность медиационных процедур в досудебном разбирательстве, по мнению президента РСПП, была бы вполне уместна и в России . Участвовавший в этой дискуссии директор британского Центра эффективного разрешения споров (CEDR) доктор Карл Маки заметил: "В США и в Англии существует обязательная досудебная медиация, иначе крайне трудно сделать эту процедуру популярной. Добровольной она может стать лишь тогда, когда к ней привыкнут. Ведь труднее всего заставить спорщиков начать диалог, а обязательная медиация их к этому подталкивает. И у нас, в Англии, спорщики стали рассматривать медиацию всерьез лишь тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы" .
--------------------------------
Теперь начинается самое главное (16 - 17 ноября 2007 г., г. Москва. Конференция "Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики") // Медиация и право. 2007. N 4(6). С. 13.
Там же. С. 14, 15.
Аналогичную точку зрения разделяет и другой участник указанной Конференции - президент Федеральной палаты адвокатов РФ Е.В. Семеняко: "Считаю, что было бы неплохо применять медиацию в качестве обязательной досудебной процедуры для конфликтующих сторон. Не случайно во многих странах очень широко практикуется использование примирительных процедур, причем в данном вопросе высока роль и судейского сообщества, поскольку примирительные процедуры являются частью судебной системы таких государств. В нашей стране, к сожалению, судьи в большинстве своем негативно относятся к подобным процедурам" .
--------------------------------
Семеняко Е. Перспективы - с точки зрения адвокатуры // Медиация и право. 2008. N 1(7). С. 10 - 12.
Мы убеждены в необходимости дальнейшего изучения в первую очередь собственного опыта: форм и методов работы судей дореволюционных коммерческих судов, которым Устав судопроизводства торгового позволял решать споры в роли медиаторов .
--------------------------------
Лисицын В.В. Коммерческие суды Российской империи - центры медиации и права при разрешении торговых споров // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2008. N 5. С. 65 - 71.
По нашему мнению, при надлежащем правовом регулировании в составе арбитражных судов целесообразно создать коллегию медиаторов, сформированную из наиболее опытных судей, в том числе находящихся в отставке. Освободив их от рассмотрения судебных дел, следует вменить им в обязанность вести подготовку дел к слушаниям с обязательным применением примирительных процедур. Такой подход создаст альтернативу и позволит сторонам спора сделать осознанный выбор в пользу негосударственной (добровольной и платной) или государственной (обязательной и бесплатной) медиации.
Мы убеждены, что совместные усилия юридической общественности России позволят выработать и, самое главное, внедрить на практике эффективно работающую модель медиативного разрешения коммерческих споров. Решение этой задачи будет весомым вкладом в дело укрепления правовой культуры российского общества.